《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【771】李某1貪污案-社保工作人員騙取企業(yè)為非企業(yè)人員參保并私自收取養(yǎng)老保險費(fèi)的行為，如何定性
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二、主要問題
社保工作人員騙取企業(yè)為非企業(yè)人員繳納養(yǎng)老保險費(fèi)，同時收取參保人員繳納的養(yǎng)老保險費(fèi)，或利用企業(yè)“空名戶”名額收取參保人員已被抵繳的養(yǎng)老保險費(fèi)，并占為己有的行為，如何定性？
三、裁判理由
本案被告人李某1的行為方式有三種：第一，通過隱瞞事實使企業(yè)為非企業(yè)人員繳納養(yǎng)老保險費(fèi)，又私自向參保人員收取養(yǎng)老保險費(fèi)并占為己有；第二， 利用企業(yè) “空名戶”名額收取參保人員已被抵繳的養(yǎng)老保險費(fèi)并占為已有；第三，占用企業(yè)“空名戶”名額激活養(yǎng)老保險關(guān)系后，隨即停止參保，領(lǐng)取應(yīng)退還給參保人員的養(yǎng)老保險預(yù)征款。下面將分別闡述這三種行為的定性：
（一）將非企業(yè)員工掛靠企業(yè)參保后收取參保費(fèi)并占為己有的行為定性 本案在審理過程中，對李某1實施的此種行為如何定性，有兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，李某1的這一行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：（1）虛增企業(yè)的參保人數(shù)，欺騙企業(yè)為非本企業(yè)人員繳納保險費(fèi)，同時自己又收取參保人員的參保費(fèi)，是典型的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。（2）就被詐騙財物的屬性而言，李某1形式上是收取了參保人員的參保費(fèi)，如果不能確認(rèn)參保人員與國家建立了養(yǎng)老保險關(guān)系，則實際受到財產(chǎn)損失的是參保人員，詐騙的對象為參保人員； 如果能夠確認(rèn)參保人員與國家建立了養(yǎng)老保險關(guān)系，則李某1實質(zhì)上是騙取企業(yè)多繳納了保險費(fèi)，實際受到財產(chǎn)損失的是企業(yè)。但無論哪種情況，李某1的這一行為都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。第二種觀點認(rèn)為，李某1的這一行為構(gòu)成貪污罪。李某1利用職務(wù)便利，將代為保管的他人所上交的養(yǎng)老保險費(fèi)據(jù)為已有，其行為完全符合貪污罪的構(gòu)成特征。
我們同意第二種觀點。詐騙罪與貪污罪的行為人在客觀方面都可能采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，但詐騙罪的主體是一般主體，客觀上要求行為人未利用職務(wù)上的便利條件。本案被告人李某1身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利非法占有公共財物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成貪污罪。具體理由如下：
1. 李某1非法取得的 42 萬余元錢款性質(zhì)屬于社會養(yǎng)老保險基金。要厘清這個問題首先要關(guān)注本案存在的行政法律關(guān)系，本案被告人李某1在經(jīng)手辦理社保關(guān)系時，對電腦上設(shè)檔的單位投保人員名單進(jìn)行修改，虛增非企業(yè)人員為企業(yè)人員，企業(yè)已經(jīng)繳納了虛增人員的參保費(fèi)，在此情況下，各參保人員、被掛靠企業(yè)與管理養(yǎng)老保險費(fèi)的社會保障機(jī)構(gòu)已經(jīng)形成行政法上的法律關(guān)系，無論參保人員與國家建立的養(yǎng)老保險關(guān)系是否有效，均應(yīng)依據(jù)相關(guān)行政法律進(jìn)行處理；如果養(yǎng)老保險關(guān)系有效，參保人員的保險種類可以轉(zhuǎn)換為城鎮(zhèn)個體戶或者靈活就業(yè)人員戶養(yǎng)老保險形式，企業(yè)對于多繳納的養(yǎng)老保險費(fèi)擁有無限期的主張返還的權(quán)利，社保單位自發(fā)現(xiàn)起，也有依職權(quán)主動返還的職責(zé)；如果養(yǎng)老保險關(guān)系無效，社保單位應(yīng)當(dāng)退還參保人員所交的養(yǎng)老保險費(fèi)。在上述行政法律關(guān)系存在的前提下，各參保人員基于對李某1（勞保所所長）職務(wù)身份的信任，交給李某1 42 萬余元參保費(fèi)，李某1是以社保經(jīng)辦人的身份收取參保費(fèi)的， 因此該筆參保費(fèi)理所當(dāng)然屬于社會養(yǎng)老保險基金。無論李某1收取的程序違法還是收取的目的非法，均不影響該筆錢款的屬性。
2. 社會養(yǎng)老保險基金屬于公共財物。社會養(yǎng)老保險是按國家統(tǒng)一政策規(guī)定強(qiáng)制實施的社會統(tǒng)籌與個人賬戶相結(jié)合的養(yǎng)老保險制度。按照相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，社會養(yǎng)老保險基金由以下幾個部分構(gòu)成：（1）用人單位和職工、城鎮(zhèn)個體勞動者繳納的基本養(yǎng)老保險費(fèi)；（2）基本養(yǎng)老保險基金的利息等增值收益；（3）基本養(yǎng)老保險費(fèi)滯納金；（4）社會捐贈；（5）財政補(bǔ)貼。社會養(yǎng)老保險基金中的國家財政補(bǔ)貼部分當(dāng)然屬于國有財產(chǎn)，用人單位的繳費(fèi)（除去納入個人賬戶的部分）在一定范圍內(nèi)進(jìn)行社會統(tǒng)籌，進(jìn)入統(tǒng)籌的部分顯然屬于集體財產(chǎn)。然而，社會養(yǎng)老保險基金中個人賬戶部分（包括職工個人繳費(fèi)和企業(yè)繳費(fèi)納入職工個人賬戶的部分）的性質(zhì)，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定。由于這部分資金在個人符合法定的領(lǐng)取條件時可以領(lǐng)取，個人享有實際的支配權(quán)，個人死亡的，個人賬戶中的余額還可以全部繼承，因此個人賬戶中的養(yǎng)老保險基金從本質(zhì)上說屬于個人財產(chǎn)。但是根據(jù)刑法第九十一條的規(guī)定，“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財物”也屬于“公共財物”的范疇。社會養(yǎng)老保險基金中個人賬戶部分雖然是私人所有，但在個人不符合領(lǐng)取條件時一直由勞動保障行政部門負(fù)責(zé)管理、使用，在此期間損毀滅失風(fēng)險由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)，因而應(yīng)以公共財物論。
3. 李某1系利用職務(wù)上的便利非法占有公共財物。李某1系瑞安市勞動和社會保障局湖嶺勞保所所長，湖嶺勞保所系瑞安市勞動和社會保障局下設(shè)機(jī)構(gòu)， 因此李某1的身份屬于國家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)瑞安市勞動和社會保障局的相關(guān)規(guī)定，勞保所具有“負(fù)責(zé)所在轄區(qū)內(nèi)機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、企業(yè)、個體工商戶的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險、失業(yè)保險的管理及各險種的宣傳、擴(kuò)面工作”等八項職責(zé)。李某1在主管和經(jīng)手辦理社保關(guān)系時， 對電腦上設(shè)檔的單位投保人員名單進(jìn)行修改，虛增非企業(yè)人員為企業(yè)人員，再要求企業(yè)繳納虛增人員的參保費(fèi)?？梢?，李某1利用其職務(wù)上的便利條件，騙取企業(yè)多繳納參保費(fèi)（由地稅代扣），同時利用他人對其身份的信任，承諾為他人建立保險關(guān)系并收取參保人的參保費(fèi)，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利非法占有公共財物。
（二）利用“空名戶”收取參保人保險費(fèi)及套取保險費(fèi)的定性
李某1實施的第二種行為，即利用“空名戶”繼續(xù)保持保險關(guān)系，使參保人員因“空名戶”而無須向國家繳納參保費(fèi)（因為企業(yè)已為“空名戶”向社保統(tǒng)籌賬戶繳納了保險預(yù)征款），同時又私自收取參保戶已被抵繳了的保險費(fèi)。與第一種行為一樣，李某1向這批占用“空名戶”名額的參保人員收取的參保費(fèi)本應(yīng)該是向國家補(bǔ)交的保險費(fèi)，屬于社會養(yǎng)老保險基金，具有公共財物的性質(zhì)。雖然從表面上看，社會養(yǎng)老保險基金并沒有損失，因為企業(yè)已經(jīng)繳納了用以充當(dāng)保險費(fèi)的預(yù)征款。但實際上，社會養(yǎng)老保險基金受到了損失，因為這批參保人員不符合抵充“空名戶”保險費(fèi)的資格，應(yīng)該另行向國家繳納與其保險類別相應(yīng)的參保費(fèi)。就犯罪手段而言，李某1利用“空名戶”的漏洞，能夠順利將應(yīng)繳未繳的參保費(fèi)占為己有，與其職務(wù)上的便利離不開關(guān)系，屬于利用職務(wù)便利侵吞公共財物的行為。
李某1實施的第三種行為，即將非企業(yè)人員替代“空名戶”后立即停保套取國家作為保險費(fèi)的部分預(yù)征款。進(jìn)入社保統(tǒng)籌賬戶的預(yù)征款，其公共財物的性質(zhì)毋庸置疑，依規(guī)定只能由企業(yè)實有人員占用“空名戶”并停保后才可以退還約三分之一給參保個人。李某1編造虛假的企業(yè)人員，能夠順利套領(lǐng)這筆退款，與其職務(wù)上的便利也密切相關(guān)，屬于利用職務(wù)騙取公共財物的行為。
總之，李某1通過職務(wù)上的便利．利用上述兩種方式侵吞、騙取公共財物的行為，符合貪污罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。
綜上，被告人李某1實施的侵吞、騙取公共財物行為，符合貪污罪的構(gòu)成特征，原審法院以貪污罪判處被告人李某1有期徒刑十一年，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
（撰稿：湖南省長沙市天心區(qū)人民法院 彭丁云 湖南省長沙市中級人民法院 游浩然 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
