《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【769】陳某1等傳播淫穢物品牟利案-僅為提高瀏覽權限而擔任淫穢網站版主的行為，如何定罪處罰
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二、主要問題
不以牟利為目的，僅為提高瀏覽權限而擔任淫穢網站版主的行為，如何定罪處罰？
三、裁判理由
（一）對被告人陳某1的行為如何定罪處罰
“利用互聯(lián)網，以會員制方式傳播淫穢電子信息”一般是淫穢網站的建立者或管理者所實施的行為。何為淫穢網站？根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院 2010 年聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第十二條的規(guī)定，網站是指可以通過互聯(lián)網域名、IP 地址等方式訪問的內容提供站點；以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的網站，為淫穢網站。
實踐中，認定淫穢網站，要注意兩方面的問題：一方面，對淫穢物品的認定要重在對實質內容的把握。刑法第三百六十七條第一款明確規(guī)定了“淫穢物品”的定義，即“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”。從立法原意分析，對刑法第三百六十七條規(guī)定的淫穢物品要重在對實質內容的把握，無論載體形式是實物化的， 還是電子化的，只要是具體描繪性行為或者露骨宣揚色情，就應當認定為淫穢物品。因此，淫穢電子信息當然屬于淫穢物品。另外，對淫穢網站的認定要從網站建立目的和建立后從事的主要活動來把握。實踐中，一個網站包括多個網頁、欄目、頻道或者板塊，不應僅因其中某一部分包含淫穢電子信息而認定整個網站為淫穢網站，而應結合網站建立的目的和建立后主要從事的活動加以認定。同時，如果其中的某個網頁、欄目、頻道或者板塊以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動，仍應認定該網頁、欄目、頻道或者板塊為“淫穢網站”。
本案中，被告人陳某1創(chuàng)建了“開心休閑論壇”網站，系網站的建立者， 其通過發(fā)展會員的方式傳播淫穢電子信息，后通過收取色情場所廣告費的方式牟利。在從該網站所提取的 431 張圖片、5 篇文章中，經鑒定，有 344 張圖片、5 篇文章屬淫穢物品。因此，陳某1以牟利為目的，建立淫穢網站，以會員制方式傳播淫穢電子信息，符合傳播淫穢物品牟利罪的主客觀要件。
至本案案發(fā)，該網站的會員數(shù)達到 70968 名。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院 2004 年聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條、第二條的規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網，以會員制方式傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。達到《解釋》第一條規(guī)定的標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到第一條規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。因此，被告人陳某1傳播淫穢物品牟利的犯罪行為屬于“情節(jié)特別嚴重”的情形，一審法院按照刑法第三百六十三條的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪對其判處有期徒刑十年六個月，剝奪政治權利一年，并處罰金 50000 元的定罪量刑是適當?shù)摹?/p>
（二）對被告人史某2、盛某3的行為如何定罪處罰
被告人史某2、盛某3明知陳某1創(chuàng)建淫穢網站從中收取廣告費牟利，為了獲得權限以便瀏覽更多的淫穢信息，從“開心休閑論壇”網站普通的注冊會員申請成為管理人員。二被告人共同對該網站進行管理、編輯和維護，其中史某2申請為超級版主，盛某3申請為東莞版實習版主。本案審理過程中，對二被告人的行為如何定罪存在兩種意見：一種意見認為，史某2、盛某3主觀上無牟利目的，其幫助管理行為并不是為了幫助陳某1獲得更多經濟利益，而是為了提高自己瀏覽網站的權限，其既沒有牟利的主觀故意，也沒有因自己的管理行為獲得經濟利益，客觀上也未獲得報酬。二被告人與陳某1缺乏犯意聯(lián)絡， 不構成共同犯罪，應單獨認定為傳播淫穢物品罪。另一種意見認為，二被告人雖無牟利目的，客觀上也未獲得報酬，但在明知陳某1建立淫穢網站收取廣告費牟利，仍申請成為網站的版主，對網站進行管理、編輯和維護，從而吸引更多的網民進行點擊和瀏覽，其行為對陳某1的行為起到了幫助作用，應當構成傳播淫穢物品牟利罪的共犯。
我們贊同后一種意見，被告人史某2、盛某3與被告人陳某1系共同犯罪。具體理由如下：
按照共同犯罪人的作用不同，共犯可以分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。根據(jù)刑法第二十七條的規(guī)定，在共同犯罪中起次要或輔助作用的，是從犯。所謂輔助所用，按照主流觀點的理解，是指為犯罪分子實行犯罪創(chuàng)造條件。輔助可表現(xiàn)為有形的幫助，如提供工具、排除障礙等；也可表現(xiàn)為無形的幫助，如指點實施犯罪的時機、協(xié)助制訂計劃等。刑法上的起輔助作用的從犯，一般是指幫助犯。
本案被告人史某2、盛某3對網站中描繪嫖娼過程過于簡單的帖子或沒有上傳色情圖片的帖子進行刪除，而對詳細描繪整個嫖娼過程并上傳色情圖片的帖子進行加分和回復。二被告人雖然主觀上意識到其管理、編輯行為必然會吸引更多的網民進行點擊和瀏覽，大大提升網站的“人氣”，對陳某1利用網站牟利的行為起到積極幫助作用，但是仍積極申請成為網站管理人員，對淫穢網站進行管理、編輯和維護。同時，陳某1也明知史某2、盛某3的管理行為對其行為會起到幫助作用，而接受二被告人的申請，同意其參加網站管理、編輯和維護?？梢?，史某2、盛某3與陳某1屬于共同犯罪，史某2、盛某3的行為完全符合幫助犯的構成要件。
綜上，由于史某2、盛某3系從犯，一審法院綜合考慮二被告人的犯罪情節(jié)，按照罪刑相適應的原則，對二被告人減輕處罰是妥當?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑三庭 羅敏 王婷婷 審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
