《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【769】陳某1等傳播淫穢物品牟利案-僅為提高瀏覽權(quán)限而擔(dān)任淫穢網(wǎng)站版主的行為，如何定罪處罰
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二、主要問(wèn)題
不以牟利為目的，僅為提高瀏覽權(quán)限而擔(dān)任淫穢網(wǎng)站版主的行為，如何定罪處罰？
三、裁判理由
（一）對(duì)被告人陳某1的行為如何定罪處罰
“利用互聯(lián)網(wǎng)，以會(huì)員制方式傳播淫穢電子信息”一般是淫穢網(wǎng)站的建立者或管理者所實(shí)施的行為。何為淫穢網(wǎng)站？根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院 2010 年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋（二）》）第十二條的規(guī)定，網(wǎng)站是指可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)域名、IP 地址等方式訪問(wèn)的內(nèi)容提供站點(diǎn)；以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動(dòng)的網(wǎng)站，為淫穢網(wǎng)站。
實(shí)踐中，認(rèn)定淫穢網(wǎng)站，要注意兩方面的問(wèn)題：一方面，對(duì)淫穢物品的認(rèn)定要重在對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的把握。刑法第三百六十七條第一款明確規(guī)定了“淫穢物品”的定義，即“具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”。從立法原意分析，對(duì)刑法第三百六十七條規(guī)定的淫穢物品要重在對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的把握，無(wú)論載體形式是實(shí)物化的， 還是電子化的，只要是具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為淫穢物品。因此，淫穢電子信息當(dāng)然屬于淫穢物品。另外，對(duì)淫穢網(wǎng)站的認(rèn)定要從網(wǎng)站建立目的和建立后從事的主要活動(dòng)來(lái)把握。實(shí)踐中，一個(gè)網(wǎng)站包括多個(gè)網(wǎng)頁(yè)、欄目、頻道或者板塊，不應(yīng)僅因其中某一部分包含淫穢電子信息而認(rèn)定整個(gè)網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，而應(yīng)結(jié)合網(wǎng)站建立的目的和建立后主要從事的活動(dòng)加以認(rèn)定。同時(shí)，如果其中的某個(gè)網(wǎng)頁(yè)、欄目、頻道或者板塊以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動(dòng)，仍應(yīng)認(rèn)定該網(wǎng)頁(yè)、欄目、頻道或者板塊為“淫穢網(wǎng)站”。
本案中，被告人陳某1創(chuàng)建了“開(kāi)心休閑論壇”網(wǎng)站，系網(wǎng)站的建立者， 其通過(guò)發(fā)展會(huì)員的方式傳播淫穢電子信息，后通過(guò)收取色情場(chǎng)所廣告費(fèi)的方式牟利。在從該網(wǎng)站所提取的 431 張圖片、5 篇文章中，經(jīng)鑒定，有 344 張圖片、5 篇文章屬淫穢物品。因此，陳某1以牟利為目的，建立淫穢網(wǎng)站，以會(huì)員制方式傳播淫穢電子信息，符合傳播淫穢物品牟利罪的主客觀要件。
至本案案發(fā)，該網(wǎng)站的會(huì)員數(shù)達(dá)到 70968 名。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院 2004 年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條、第二條的規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)，以會(huì)員制方式傳播淫穢電子信息，注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。達(dá)到《解釋》第一條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。因此，被告人陳某1傳播淫穢物品牟利的犯罪行為屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，一審法院按照刑法第三百六十三條的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪對(duì)其判處有期徒刑十年六個(gè)月，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金 50000 元的定罪量刑是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（二）對(duì)被告人史某2、盛某3的行為如何定罪處罰
被告人史某2、盛某3明知陳某1創(chuàng)建淫穢網(wǎng)站從中收取廣告費(fèi)牟利，為了獲得權(quán)限以便瀏覽更多的淫穢信息，從“開(kāi)心休閑論壇”網(wǎng)站普通的注冊(cè)會(huì)員申請(qǐng)成為管理人員。二被告人共同對(duì)該網(wǎng)站進(jìn)行管理、編輯和維護(hù)，其中史某2申請(qǐng)為超級(jí)版主，盛某3申請(qǐng)為東莞版實(shí)習(xí)版主。本案審理過(guò)程中，對(duì)二被告人的行為如何定罪存在兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，史某2、盛某3主觀上無(wú)牟利目的，其幫助管理行為并不是為了幫助陳某1獲得更多經(jīng)濟(jì)利益，而是為了提高自己瀏覽網(wǎng)站的權(quán)限，其既沒(méi)有牟利的主觀故意，也沒(méi)有因自己的管理行為獲得經(jīng)濟(jì)利益，客觀上也未獲得報(bào)酬。二被告人與陳某1缺乏犯意聯(lián)絡(luò)， 不構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)單獨(dú)認(rèn)定為傳播淫穢物品罪。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，二被告人雖無(wú)牟利目的，客觀上也未獲得報(bào)酬，但在明知陳某1建立淫穢網(wǎng)站收取廣告費(fèi)牟利，仍申請(qǐng)成為網(wǎng)站的版主，對(duì)網(wǎng)站進(jìn)行管理、編輯和維護(hù)，從而吸引更多的網(wǎng)民進(jìn)行點(diǎn)擊和瀏覽，其行為對(duì)陳某1的行為起到了幫助作用，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的共犯。
我們贊同后一種意見(jiàn)，被告人史某2、盛某3與被告人陳某1系共同犯罪。具體理由如下：
按照共同犯罪人的作用不同，共犯可以分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。根據(jù)刑法第二十七條的規(guī)定，在共同犯罪中起次要或輔助作用的，是從犯。所謂輔助所用，按照主流觀點(diǎn)的理解，是指為犯罪分子實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件。輔助可表現(xiàn)為有形的幫助，如提供工具、排除障礙等；也可表現(xiàn)為無(wú)形的幫助，如指點(diǎn)實(shí)施犯罪的時(shí)機(jī)、協(xié)助制訂計(jì)劃等。刑法上的起輔助作用的從犯，一般是指幫助犯。
本案被告人史某2、盛某3對(duì)網(wǎng)站中描繪嫖娼過(guò)程過(guò)于簡(jiǎn)單的帖子或沒(méi)有上傳色情圖片的帖子進(jìn)行刪除，而對(duì)詳細(xì)描繪整個(gè)嫖娼過(guò)程并上傳色情圖片的帖子進(jìn)行加分和回復(fù)。二被告人雖然主觀上意識(shí)到其管理、編輯行為必然會(huì)吸引更多的網(wǎng)民進(jìn)行點(diǎn)擊和瀏覽，大大提升網(wǎng)站的“人氣”，對(duì)陳某1利用網(wǎng)站牟利的行為起到積極幫助作用，但是仍積極申請(qǐng)成為網(wǎng)站管理人員，對(duì)淫穢網(wǎng)站進(jìn)行管理、編輯和維護(hù)。同時(shí)，陳某1也明知史某2、盛某3的管理行為對(duì)其行為會(huì)起到幫助作用，而接受二被告人的申請(qǐng)，同意其參加網(wǎng)站管理、編輯和維護(hù)?？梢?jiàn)，史某2、盛某3與陳某1屬于共同犯罪，史某2、盛某3的行為完全符合幫助犯的構(gòu)成要件。
綜上，由于史某2、盛某3系從犯，一審法院綜合考慮二被告人的犯罪情節(jié)，按照罪刑相適應(yīng)的原則，對(duì)二被告人減輕處罰是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑三庭 羅敏 王婷婷 審編：最高人民法院刑三庭 羅國(guó)良）
