《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第713號]馮某1等強奸案-被告人親屬協(xié)助公安機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，不認(rèn)定為立功
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二、主要問題
被告人親屬為使被告人獲得從輕或減輕處罰的機會，應(yīng)司法機關(guān)的要求或主動向司法機關(guān)提出，協(xié)助司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，能否認(rèn)定為被告人立功？
三、裁判理由
司法實踐中，被告人親屬為使被告人獲得從輕或減輕處罰的機會，應(yīng)司法機關(guān)的要求或主動向司法機關(guān)提出協(xié)助司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的現(xiàn)象比較常見，這種情況能否認(rèn)定為被告人立功？刑法和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中均沒有明確規(guī)定，以致實踐中處理各不相同，導(dǎo)致立功制度在實踐中有被濫用的趨向。為此，最高人民法院于 2010 年 12 月在《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》） 第四條第三款規(guī)定：“犯罪分子親友為使犯罪分子‘立功’， 向司法機關(guān)提供他人犯罪線索、協(xié)助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認(rèn)定為犯罪分子有立功表現(xiàn)?！泵鞔_了此類情形不能認(rèn)定為被告人的立功。本案審理時，因《意見》尚未出臺，因而在審理中有多種不同意見，理論界亦存在多種不同觀點：第一種意見認(rèn)為，因被告人親屬代為立功從客觀上有助于一些案件的偵破，提高了司法效率，為鼓勵這種對社會有益的行為，可認(rèn)定為被告人立功。第二種意見認(rèn)為，因被告人本身未親自實施協(xié)助公安機關(guān)的行為，不具備立功的主體資格，且其親屬代為立功不能體現(xiàn)被告人的悔罪態(tài)度，故不能認(rèn)定被告人立功。第三種意見認(rèn)為，雖然不能認(rèn)定被告人立功，但鑒于被告人親屬的行為確實有助于公安機關(guān)破案，是可資鼓勵的行為，故對被告人可酌情從輕處罰。我們同意第三種意見，但同時認(rèn)為對被告人從輕處罰需具備一定的條件。下面筆者從法律解釋方法的角度對這一問題進行闡述：
（一）運用歷史解釋法，從立功制度的法律沿革中看，均不將被告人親屬代為立功的行為認(rèn)定為被告人的立功
關(guān)于立功制度，我國 1979 年刑法第六十三條規(guī)定：“犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如果有立功表現(xiàn)，也可以減輕或者免除處罰?！碑?dāng)時的立功是與自首結(jié)合在一起，將功贖過要以自首為前提?？梢?，當(dāng)時的法律和刑事政策對將功贖過限制嚴(yán)格。隨著“嚴(yán)打”的展開，為懲治犯罪，鼓勵更多的犯罪分子揭發(fā)檢舉，1984 年“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前處理自首和有關(guān)問題具體應(yīng)用法律的解答》（以下簡稱《解答》），其中規(guī)定了什么情況可構(gòu)成立功：“立功通常是指通過犯罪分子揭發(fā)檢舉其他犯罪分子的重大罪行得到證實的，或者提供重要線索、證據(jù)，從而得以偵破其他重大案件的，或者協(xié)助司法機關(guān)緝捕其他罪犯的。檢舉揭發(fā)其他犯罪分子較多的一般罪 行，或者犯罪線索，經(jīng)查證屬實的，也應(yīng)視為立功?！蓖瑫r規(guī)定，沒有自首只有立功的，可視情況從寬處理。《解答》對立功的規(guī)定較以前有了更強的可操作性，強調(diào)揭發(fā)檢舉的須是他人的重大犯罪才可構(gòu)成立功，若為一般犯罪要具備“較多”這一數(shù)量條件。更重要的是明確了單獨立功亦可從寬處罰。《解答》反映了當(dāng)時為加大懲治犯罪力度，鼓勵犯罪分子揭發(fā)檢舉的刑事政策，但對立功要求仍然較為嚴(yán)格。刑法第六十八條第一款正式確定了獨立于自首的立功制度：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?998 年最高人民法院又出臺了《解釋》，具體規(guī)定了立功的幾種情形，包括：揭發(fā)檢舉他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實的；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)?！督忉尅芬?guī)定的立功情形更加具體、明確，不再要求揭發(fā)檢舉須是他人重大犯罪或較多一般犯罪，降低了立功的門檻，還將“具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)”規(guī)定在內(nèi)，這些變化都表明了鼓勵犯罪分子將功贖過，并以揭發(fā)檢舉犯罪等以外的多種形式爭取立功， 體現(xiàn)對立功形式多樣化的認(rèn)可。此后，因司法實踐中存在多種多樣的爭取立功的形式，為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范量刑情節(jié)，2009 年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《職務(wù)意見》）中明確規(guī)定了立功必須是犯罪分子本人實施的行為，親友代為實施的，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)； 同時，對立功線索來源作出限制性規(guī)定，明確以非法手段或途徑獲取的以及因職務(wù)獲取的等均不能認(rèn)定為立功。
綜觀我國刑事立法、司法解釋關(guān)于立功的規(guī)定，不難解讀在寬嚴(yán)相濟的刑事政策下，國家鼓勵犯罪分子以多種有益于國家、社會的方式積極立功，爭取寬大處理。同時，在結(jié)合司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，為避免或減少不正當(dāng)立功形式的出現(xiàn)，實現(xiàn)立功制度的公正性，嚴(yán)格限制立功的成立要件，更加注重立功的正當(dāng)性和親力性。在此情況下，被告人親屬代為立功的， 因被告人未親自實施立功行為，不具備親力性，認(rèn)定其立功缺乏正當(dāng)性依據(jù)，不能認(rèn)定被告人立功成為應(yīng)有之義。
（二）從法律的當(dāng)然解釋和系統(tǒng)解釋來分析，也不應(yīng)認(rèn)定為被告人的立功
所謂當(dāng)然解釋，是根據(jù)通常人按照公認(rèn)的人類理性或某一學(xué)科的理論進行推論，對法律條款只能得出這樣一個當(dāng)然的理解?！督忉尅返谖鍡l規(guī)定：“……犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為……提供偵破其他案件的重要線索……協(xié)助 司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）……的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有立功表現(xiàn)。”該條款文字很明確地表述了不論立功的形式如何，其主體就是犯罪分子，而非他人（包括被告人的親屬）。 通過當(dāng)然解釋，不論是民眾還是法官都不應(yīng)對該問題再產(chǎn)生歧義。這樣的結(jié)論也符合明示其一即排斥其他的規(guī)則。
另外，按照系統(tǒng)解釋，盡管現(xiàn)行刑法和《解釋》中沒有關(guān)于本案問題的規(guī)定，但是《職務(wù)意見》中明確了被告人親屬代為立功的，不能認(rèn)定為被告人立功。盡管《職務(wù)意見》適用范圍是職務(wù)犯罪案件，但根據(jù)刑事法律體系的貫通性和一致性， 可借助《職務(wù)意見》的規(guī)定對普通刑事案件中存在的同樣法律問題進行系統(tǒng)解釋，自然可得出被告人親屬代為立功的行為不能認(rèn)定為被告人立功這一結(jié)果。
（三）從立功制度的立法目的看，也不應(yīng)認(rèn)定為被告人的立功
本案審理時，既然現(xiàn)行刑法和《解釋》均沒有規(guī)定親屬代為立功的情形，因此，我們不妨運用目的解釋法來對該問題進行檢驗。首先我們要明確立功制度的立法目的，再將該問題放在立法目的之下進行衡量，根據(jù)問題是否與立法目的相符，來作出相應(yīng)的判斷。但法律通常不限于一個立法目的，這就要在多個立法目的之間尋求平衡，才能實現(xiàn)價值的最大化。我們知道立功制度的立法目的亦是多重的，其中最主要的是提高司法機關(guān)的辦案效率、分化瓦解犯罪，以及通過立功減輕刑罰，促使犯罪分子悔罪并改過自新這兩個日的。從提高司法機關(guān)的辦案效率、瓦解犯罪這一立法目的出發(fā)，無論是被告人親自揭發(fā)檢舉或協(xié)助抓捕的行為，還是被告人親屬的協(xié)助行為都應(yīng)當(dāng)受到鼓勵和支持。但是如果將被告人親屬的行為認(rèn)定為被告人立功，因被告人本人無須付出任何努力就可獲得立功進而獲得較輕的刑罰，長此以往，一定無法實現(xiàn)促使犯罪分子真心悔罪并改過自新這一立法目的。那么如何能將這兩個立法目的有效地結(jié)合起來，做到兩全其美呢？第三種意見恰恰可以解決該問題。被告人親屬代為立功的行為，雖然不能認(rèn)定為被告人的行為，但在具備一定條件時，可酌情對被告人從輕處罰。不認(rèn)定被告人立功，就避免違背促進犯罪分子真心悔罪這一立法目的；在具備一定條件時，可酌情對被告人從輕處罰，這樣即使未認(rèn)定被告人立功，但因其親屬代為立功的行為同樣可為其帶來從輕處罰的結(jié)果時，就會鼓勵被告人親屬多立功，同樣可實現(xiàn)提高司法機關(guān)的辦案效率、分化瓦解犯罪的立法目的。
（四）被告人親屬代為立功后，對被告人從輕處罰須具備的條件
需要注意的是，不是所有被告人親屬代為立功的都可以對被告人從輕處罰，我們認(rèn)為需具備以下條件：（1）被告人親屬的立功結(jié)果是基于被告人提供的線索或者相關(guān)信息，也就是說，被告人親屬之所以能夠提供其他案件的重要線索或者能協(xié)助司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人，與被告人提供信息有關(guān)；（2）被告人及其親屬在獲取線索來源及親屬在代為立功過程中，不能通過非法手段或有違法行為。如此，在親屬代為立功過程中， 要求被告人必須在某種程度上親自參與，這是對其從輕處罰的前提；代為立功的整個過程具備合法性是對被告人從輕處罰的法定條件。如果被告人親屬為使被告人獲得從輕處罰，而單方面地代為立功，因被告人并未參與，不能體現(xiàn)出被告人主觀上是否有悔罪表現(xiàn)，故不能對被告人從輕處罰；或者被告人及其親屬的立功線索或機會系采取非法手段獲得的，根據(jù)《意見》 第四條的規(guī)定，也不能認(rèn)定被告人的行為系立功，不能據(jù)此對被告人從輕處罰。
結(jié)合本案，被告人于某3的父親根據(jù)于某3提供的在逃犯的藏匿地點，經(jīng)過多方打聽和跟蹤，最終確定了在逃犯的確切地點， 從而協(xié)助公安機關(guān)將其抓獲歸案。因于某3只提供了在逃犯可能的藏匿地點，其提供的地點并不具體、明確，對公安機關(guān)直接抓捕在逃犯不具有實際意義，故其提供在逃犯的線索本身不能算是協(xié)助抓捕，無法構(gòu)成立功。但其父親根據(jù)該線索經(jīng)過進一步努力，鎖定了在逃犯的藏匿地點，并協(xié)助公安機關(guān)將在逃犯抓獲，于某3及其父親的行為客觀上節(jié)省了司法資源，并且對國家、社會是有益的，故應(yīng)該得到鼓勵和支持。一、二審法院基于上述考慮，作出了雖然未認(rèn)定于某3立功，但可對其酌情從輕處罰的裁判結(jié)果。這一裁判結(jié)果與之后最高人民法院出臺的《意見》的規(guī)定是一致的。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 張眉 審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
