《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第708號(hào)]霍某1等虛開用于抵扣稅款發(fā)票案-勸說(shuō)、陪同同案犯自首的，可認(rèn)定為立功
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1．勸說(shuō)、陪同同案犯自首是否可認(rèn)定為立功表現(xiàn)？
2．如果可認(rèn)定為立功，則其應(yīng)當(dāng)屬于《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中五種立功情形中的哪一種情形？
三、裁判理由
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“根據(jù)刑法第六十八條第一款的規(guī)定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)；提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)；阻止他人犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)?！?/p>
該司法解釋規(guī)定了五種立功情形，前四種情形屬于列舉性規(guī)定，是實(shí)踐中最為常見的幾種立功情況，第五種情形屬于兜底性規(guī)定，囊括除上述四種情況之外其他可認(rèn)定為立功的有利于社會(huì)、國(guó)家的行為。本案中，被告人霍某1勸說(shuō)并陪同同案犯自首的行為未包括在前四種立功情形之中，但屬于具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的，可認(rèn)定其屬于刑法上的立功。具體理由如下：
（一）認(rèn)定勸說(shuō)、陪同同案犯自首為立功表現(xiàn)符合立功的立法本意
刑法設(shè)立立功制度，并對(duì)有立功表現(xiàn)的行為人給予從輕甚至減輕的刑罰優(yōu)遇，其實(shí)質(zhì)根據(jù)有兩點(diǎn)：一是從法律上說(shuō)， 行為人在犯罪后揭發(fā)他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，表明行為人對(duì)犯罪行為價(jià)值的否定，因而其再犯可能性會(huì)有所減小，利用刑罰對(duì)其進(jìn)行個(gè)別預(yù)防的需要減弱。二是從政策上說(shuō)，對(duì)揭發(fā)他人犯罪行為，或者提供重要線索等行為，給予刑罰上的從輕，有利于鼓勵(lì)行為人犯罪之后揭發(fā)他人犯罪、阻止他人犯罪、協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人等，有利于預(yù)防新的犯罪或司法機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)、偵破已經(jīng)發(fā)生的犯罪案件。
本案中，被告人勸說(shuō)與陪同同案犯自首的行為，體現(xiàn)了行為人對(duì)自己行為的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，從其人身危險(xiǎn)性而言是減小了，并且該行為又具有社會(huì)有益性，有利于司法機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)、偵破犯罪案件，刑法規(guī)范的效力也得到了確證。因此，從立法本意而言，勸說(shuō)、陪同同案犯自首的行為應(yīng)認(rèn)定為立功表現(xiàn)。
（二）勸說(shuō)、陪同同案犯自首相比“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”更具有效性
司法解釋中明確規(guī)定“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”為立功表現(xiàn)，而勸說(shuō)、陪同同案犯自首的行為與該行為相比，明顯經(jīng)濟(jì)效果更好。因?yàn)榫凸餐缸锒裕?行為人在協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯后，可能會(huì)出現(xiàn)同案犯拒不認(rèn)罪、抵賴、推脫等情形，從而加大查證的難度，增加辦案的司法成本。而勸說(shuō)、陪同同案犯自首，既省去了抓捕的環(huán)節(jié)， 又可以較快地查明犯罪事實(shí)，這種情形顯然比協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人更節(jié)省司法資源，更提高辦案效率，更符合立功的精神，因此，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為立功。
（三）法律適用上應(yīng)適用“具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的”規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定的第五種立功情形是“具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的”，該規(guī)定具有一般性規(guī)定與兜底性規(guī)定的雙重特征。其一般性規(guī)定在于其概括了立功的本質(zhì)， 說(shuō)明立功是有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)；其兜底性規(guī)定在于其具有堵漏性的特點(diǎn)，意在將該司法解釋沒有窮盡的立功表現(xiàn)情形規(guī)定到該種情形中。當(dāng)然，該種情形的把握應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格的， 是具有一定條件的，即該行為必須是有利于國(guó)家和社會(huì)的“突出表現(xiàn)”。本案中，被告人勸說(shuō)、陪同同案犯自首的行為是有利于國(guó)家和社會(huì)的，這是毋庸置疑的。關(guān)鍵是該行為是否為“突出表現(xiàn)”，通過(guò)比較勸說(shuō)、陪同同案犯自首的行為與該司法解釋其他立功表現(xiàn)情形，特別是協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），勸說(shuō)、陪同同案犯自首的情況，更加有利于司法機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪的懲罰，也更有利于司法資源的節(jié)約，因此，理應(yīng)認(rèn)為是具有“突出表現(xiàn)的”。故而，對(duì)勸說(shuō)、陪同同案犯自首的行為，認(rèn)定其屬于司法解釋中“具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的”的情形，構(gòu)成刑法上的立功表現(xiàn)。
相反，主張勸說(shuō)、陪同同案犯自首屬于“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的見解，將會(huì)在被勸說(shuō)、 被陪同同案犯的處理上面臨嚴(yán)重的邏輯矛盾。因?yàn)閯裾f(shuō)、陪同同案犯自首不僅僅涉及勸說(shuō)者與陪同者的量刑情節(jié)的認(rèn)定，即勸說(shuō)者、陪同者是否構(gòu)成立功表現(xiàn)，還涉及被勸說(shuō)者與被陪同者即同案犯的量刑情節(jié)的認(rèn)定。因?yàn)橥阜冈谛袨槿藙裾f(shuō)、陪同下到公安機(jī)關(guān)投案自首，依法應(yīng)構(gòu)成自首，如果對(duì)行為人適用了“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的規(guī)定，則一方面是行為人協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯，而另一方面是同案犯到司法機(jī)關(guān)進(jìn)行自首，這顯然存在邏輯上的矛盾。
綜上，本案中被告人霍某1勸說(shuō)、陪同同案犯自首的行為應(yīng)認(rèn)定為立功表現(xiàn)，而且屬于《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的第五種立功情形，即“具有其他有利于國(guó)家、社會(huì)的突出表現(xiàn)”的情形。
（撰稿：上海市高級(jí)人民法院 王海濤 上海市金山區(qū)人民法院 舒平鋒 審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
