《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第709號(hào)]吳某1、李某2挪用公款案-職務(wù)犯罪中自首及協(xié)助抓捕型重大立功的認(rèn)定
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二、主要問(wèn)題
在本案審理過(guò)程中，被告人李某2是否具有自首和立功情節(jié)是控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。控訴方認(rèn)為李某2不具有自首和立功情節(jié)，而辯護(hù)方則認(rèn)為李某2的行為構(gòu)成自首和立功， 最終審判機(jī)關(guān)認(rèn)定李某2的行為構(gòu)成自首和重大立功。
職務(wù)犯罪案件的自首與立功情節(jié)的認(rèn)定，具有不同于普通刑事犯罪案件的特點(diǎn)。因此，如何認(rèn)定職務(wù)犯罪案件中的自首及重大立功情節(jié)涉及以下三個(gè)問(wèn)題：
1. 在職務(wù)犯罪案件中，被告人何時(shí)投案可以認(rèn)定為自動(dòng)投案？
2. 在職務(wù)犯罪案件中，如何具體認(rèn)定“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的重大立功？
3. 對(duì)職務(wù)犯罪案件中具有自首和重大立功情節(jié)的被告人如何進(jìn)行量刑？
三、裁判理由
自首和立功是刑事司法實(shí)踐中常用的兩種量刑情節(jié)，刑法典用兩個(gè)條文對(duì)自首和立功作了原則性規(guī)定。最高人民法院先后頒布了《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）， 增強(qiáng)了自首和立功量刑情節(jié)的可操作性。針對(duì)近年來(lái)職務(wù)犯罪案件出現(xiàn)的特點(diǎn)，最高人民法院還頒發(fā)了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《職務(wù)意見(jiàn)》），以實(shí)現(xiàn)自首與立功情節(jié)適用的實(shí)質(zhì)公正。
（一）職務(wù)犯罪案件中，被告人須在紀(jì)律監(jiān)察部門對(duì)其采取明確的調(diào)查措施前投案方能構(gòu)成自動(dòng)投案，在此前提下符合自首其他構(gòu)成要件的，依法應(yīng)認(rèn)定為自首
自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行是構(gòu)成自首的實(shí)質(zhì)要件， 職務(wù)犯罪中的自首認(rèn)定同樣應(yīng)具備這兩個(gè)實(shí)質(zhì)要件。但是，由于職務(wù)犯罪的偵查具有不同于普通犯罪的特點(diǎn)，主要表現(xiàn)為一般具有紀(jì)律監(jiān)察部門的前置性調(diào)查程序，因此，必須對(duì)這種前置性的調(diào)查程序予以實(shí)事求是的認(rèn)定，以準(zhǔn)確界定職務(wù)犯罪案件中自首的成立標(biāo)準(zhǔn)。
由于紀(jì)律監(jiān)察部門的辦案活動(dòng)所采取的調(diào)查談活、調(diào)查措施與司法機(jī)關(guān)的偵查措施在內(nèi)容、目的、效果方面具有相似性，立足于自首主要反映被告人認(rèn)罪悔罪及有利于司法機(jī)關(guān)偵破案件的制度特征和價(jià)值取向，最高人民法院在《職務(wù)意見(jiàn)》中規(guī)定：“沒(méi)有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問(wèn)、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首?！蓖瑫r(shí)，《職務(wù)意見(jiàn)》對(duì)職務(wù)犯罪中的自動(dòng)投案也予以了明確規(guī)定：“犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問(wèn)，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案?！边@里的辦案機(jī)關(guān)包括紀(jì)檢機(jī)關(guān)及刑事偵查機(jī)關(guān)等法定職能部門，如果犯罪分子在其犯罪事實(shí)未被司法機(jī)關(guān)掌握之前，向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。 由此可見(jiàn)，審判機(jī)關(guān)對(duì)職務(wù)犯罪中構(gòu)成自首的認(rèn)定采取了嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。
本案中，報(bào)案材料、立案決定書(shū)、案件來(lái)源、抓獲經(jīng)過(guò)等相關(guān)書(shū)證顯示，農(nóng)業(yè)銀行同區(qū)支行在業(yè)務(wù)檢查中發(fā)現(xiàn)一筆外匯貼現(xiàn)業(yè)務(wù)手續(xù)資料不齊，被告人李某2在法定職能部門尚未介入的情況下承認(rèn)自己挪用公款的行為，此時(shí)其并沒(méi)有被采取調(diào)查措施以及強(qiáng)制措施，反映出李某2投案的主動(dòng)性和自愿性， 表明其自愿將自身置于國(guó)家控制之下，接受法律制裁，符合自動(dòng)投案的要件特征。而李某2的供述則表明，其自動(dòng)投案后， 如實(shí)供述了自己制作虛假的外匯貼現(xiàn)業(yè)務(wù)資料用于掩蓋吳某1挪用 120 萬(wàn)美元公款的犯罪事實(shí)，并對(duì)自己的主體身份情況也作了如實(shí)供述。李某2到案后，又進(jìn)一步交代了其參與挪用部分公款的犯罪事實(shí)，符合《解釋》中規(guī)定的共同犯罪中主犯應(yīng)當(dāng)如實(shí)供述的犯罪事實(shí)范圍。因此，被告人李某2具備自首情節(jié)，法院認(rèn)定其構(gòu)成自首是正確的。
（二）對(duì)職務(wù)犯罪案件被告人“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的重大立功情節(jié)，法院需要根據(jù)司法解釋規(guī)定的“協(xié)助抓捕”的本質(zhì)特征，結(jié)合案件的具體情況實(shí)事求是地予以認(rèn)定
在本案審理過(guò)程中，控辯雙方對(duì)被告人李某2是否構(gòu)成重大立功產(chǎn)生了重大分歧。控訴方認(rèn)為，在偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹螅?李某2的行為性質(zhì)屬于如實(shí)供述共同犯罪事實(shí)；而辯護(hù)方則認(rèn)為，李某2的行為構(gòu)成重大立功表現(xiàn)。因此，如何確定立功與如實(shí)供述犯罪事實(shí)的界限成為準(zhǔn)確認(rèn)定該量刑情節(jié)的關(guān)鍵。
立功制度是我國(guó)刑事法律中獨(dú)具特色的法律制度，其設(shè)立宗旨在于分化、瓦解犯罪分子，通過(guò)犯罪分子的立功行為偵破案件、懲罰犯罪，本質(zhì)上屬于一種功利性的刑罰制度。在共同犯罪中，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了共同犯罪的事實(shí)，同時(shí)，《刑事訴訟法》第九十三條要求犯罪嫌疑人履行如實(shí)回答偵查人員的提問(wèn)的義務(wù)。在共同犯罪案件的偵查中，同案犯的基本情況， 包括同案犯的姓名、住址、體貌特征、聯(lián)絡(luò)方式等是偵查人員的訊問(wèn)內(nèi)容之一，屬于犯罪嫌疑人應(yīng)如實(shí)回答的內(nèi)容。犯罪嫌疑人提供同案犯的基本情況，僅僅是履行了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)，而不是協(xié)助抓捕同案犯。因此，《意見(jiàn)》第五條規(guī)定，單純向司法機(jī)關(guān)提供上述情況的，不能認(rèn)定為協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯，犯罪分子不構(gòu)成立功。但是，如果犯罪分子根據(jù)司法機(jī)關(guān)的安排，采取各種有效方式將其他同案犯所處位置予以明確，從而使偵查機(jī)關(guān)抓獲其同案犯的，該行為則超出了被告人應(yīng)當(dāng)供述的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表現(xiàn)。在《意見(jiàn)》中，協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人分為四種具體情形，即（1）按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點(diǎn)；（2） 按照司法機(jī)關(guān)的安排，當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（3）帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（4）提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址。但是，基于犯罪行為的復(fù)雜性、 多樣性，法律規(guī)范不可能窮盡所有協(xié)助抓捕同案犯的行為類型，需要審判人員在審判實(shí)踐中予以個(gè)案認(rèn)定。本案中，被告人李某2不但如實(shí)供述了同案犯的基本情況，而且在被采取強(qiáng)制措施接受訊問(wèn)的同時(shí)，通過(guò)電話指引偵查人員到吳某1住處將其抓獲，與其本人帶領(lǐng)偵查人員抓獲吳某1的行為性質(zhì)和效果無(wú)異。因此，盡管李某2本人未親身到場(chǎng)，但其行為與第三種情形即“帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”具有實(shí)質(zhì)上的等同性，符合立功制度的價(jià)值取向和刑法設(shè)立該制度的立法本意。因此，法院認(rèn)定李某2的行為構(gòu)成立功并不違反法律規(guī)定。
對(duì)重大立功的認(rèn)定，《解釋》提出了明確的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)規(guī)定，犯罪分子協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)；而“重大犯罪嫌疑人” 的標(biāo)準(zhǔn)，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無(wú)期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國(guó)范圍內(nèi)有較大影響等情形。本案中，李某2的上述立功表現(xiàn)使偵查機(jī)關(guān)抓獲了同案犯吳某1，而吳某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯， 應(yīng)按照其參與的全部犯罪予以處罰。現(xiàn)有證據(jù)證明，吳某1挪用公款達(dá) 970 余萬(wàn)元，數(shù)額巨大且不退還，其法定刑為十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，屬于可能被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子，而吳某1最終亦被判處無(wú)期徒刑，屬于上述司法解釋中的“重大犯罪嫌疑人”。因此，李某2的行為應(yīng)被認(rèn)定為重大立功表現(xiàn)。
（三）對(duì)職務(wù)犯罪案件中具有自首和重大立功情節(jié)的被告人，法院應(yīng)當(dāng)在全面考察其各項(xiàng)量刑情節(jié)和被告人的人身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上，依法決定適當(dāng)?shù)男嫘?/p>
基于自首且重大立功情節(jié)反映出被告人主觀惡性較小、人身危險(xiǎn)性顯著降低的考慮，刑法典將自首且重大立功設(shè)置為必減型量刑情節(jié)，即應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，審判機(jī)關(guān)在量刑時(shí)必須在法定刑以下判處刑罰或者免除刑罰，沒(méi)有自由裁量的余地。新近公布的《刑法修正案（八）》刪除了該必減型情節(jié)， 但由于刑法典對(duì)自首情節(jié)和重大立功情節(jié)已分別作出規(guī)定，取消該量刑情節(jié)并不意味著今后對(duì)具備自首和重大立功情節(jié)的被告人不再?gòu)膶捥幜P，而是法律賦予審判機(jī)關(guān)更大的自由裁量權(quán)，以實(shí)現(xiàn)具體刑事案件中的罪刑均衡。在刑事司法實(shí)踐中， 法院對(duì)具有自首且重大立功的被告人大多進(jìn)行減輕處罰的處理方式，但法院在減輕處罰時(shí)對(duì)減輕幅度多采取較為嚴(yán)格的限制，一般均以減輕一個(gè)刑罰等級(jí)為基本限度。而針對(duì)職務(wù)犯罪案件，《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》 第八條明確要求，要嚴(yán)格掌握職務(wù)犯罪法定減輕處罰情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和減輕處罰的幅度，嚴(yán)格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實(shí)規(guī)范職務(wù)犯罪緩刑、免予刑事處罰的適用。
本案中，李某2挪用公款數(shù)額巨大，應(yīng)在五年以上有期徒刑的法定量刑幅度內(nèi)裁量宣告刑。由于具有自首且重大立功的情節(jié)，法院決定對(duì)其減輕處罰，通過(guò)減輕一個(gè)刑罰等級(jí)而將處斷刑確定為三年以上五年以下有期徒刑。綜合考慮李某2所具有的各項(xiàng)量刑情節(jié)，最終將宣告刑確定為三年有期徒刑，二審法院認(rèn)為一審判決對(duì)其量刑適當(dāng)，裁定予以維持。
在本案裁判發(fā)生法律效力以后，最高人民法院全面推行量刑規(guī)范化改革，我們參照量刑規(guī)范化文件規(guī)定的幅度對(duì)李某2的量刑予以審查。根據(jù)《最高人民法院人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》的規(guī)定，被告人具有自首情節(jié)的，可以減少基準(zhǔn)刑的 40％以下；具有重大立功情節(jié)的，可以減少基準(zhǔn)刑的 20％~50％；具有退贓、退賠情節(jié)的，可以減少基準(zhǔn)刑的 30％以下。由于刑法典將挪用公款數(shù)額巨大的法定量刑幅度確定為五年以上有期徒刑，可將五年有期徒刑作為李某2的量刑起點(diǎn)。李某2參與挪用公款 123 萬(wàn)余元，大大超過(guò) 15 萬(wàn)至 20 萬(wàn)元的“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)，應(yīng)在該量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上大幅增加刑罰量，將十五年有期徒刑確定為基準(zhǔn)刑。李某2具有自首情節(jié)， 依法減少基準(zhǔn)刑的 40%；具有重大立功情節(jié)，依法減少基準(zhǔn)刑的 50％；且在親友的協(xié)助下主動(dòng)退繳參與挪用的全部贓款， 依法減少基準(zhǔn)刑的 30%，得到對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果為 3．15 年。因此，合議庭可以在該基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)結(jié)果的 10%的范圍內(nèi)即有期徒刑二年十個(gè)月至有期徒刑三年五個(gè)月之間合理確定宣告刑。 綜合全案考慮，一審判決對(duì)李某2的量刑是適當(dāng)?shù)摹?/p>
雖然職務(wù)犯罪的緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)要比其他犯罪更為嚴(yán)格，但并不是說(shuō)對(duì)職務(wù)犯罪被告人一律不適用緩刑，而是對(duì)緩刑本著嚴(yán)格控制的要求進(jìn)行適用。本案中，李某2在審判期間被確認(rèn)為正在懷孕，法院認(rèn)為從司法人性化出發(fā)，同時(shí)也注意充分保護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益，因此，在考察李某2的身體情況并確認(rèn)對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)后，決定對(duì)李某2適用緩刑?！缎谭ㄐ拚福ò耍访鞔_將懷孕的婦女作為重點(diǎn)適用緩刑的對(duì)象之一，本案雖然在《刑法修正案（八）》公布之前判決，但其對(duì)李某2適用緩刑符合最新的立法精神，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策要求。
（撰稿：天津市第一中級(jí)人民法院 丁學(xué)君 田 虎 審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
