《刑事審判參考》（2011年第2輯，總第79輯）
[第693號]黃某1受賄案-國有企業(yè)改制期間，國家工作人員與企業(yè)解除勞動關(guān)系后，還能否被認(rèn)定為國家工作人員，從而構(gòu)成受賄罪
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二、主要問題
周有企業(yè)改制期間，國家工作人員與企業(yè)解除勞動關(guān)系后，還能否被認(rèn)定為國家工作人員，從而構(gòu)成受賄罪？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人黃某1索取新紀(jì)元公司 8萬元的行為如何定性，主要存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，黃某1的行為應(yīng)按受賄罪定罪處罰。理由是：電表廠雖經(jīng)上級主管部門批準(zhǔn)改制，但黃某1的電表廠廠長職務(wù)一直未行文免除：電表廠子 2005 年 8 月 8 日被吊銷執(zhí)照，在與住宅公司簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同和向新紀(jì)元公司追加資金 80 萬元并實施職工宿舍拆遷還建等一切活動中，黃某1作為該廠改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長，均是以電表廠法人名義對外進(jìn)行民事活動，其仍在履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責(zé)， 其實質(zhì)上具備國家工作人員身份，其利用職權(quán)向土地受讓人新紀(jì)元公司索要 8 萬元的行為，應(yīng)按受賄罪定罪處罰。
第二種意見認(rèn)為，被告人黃某1的行為屬民事行為，不應(yīng)作犯罪處理。理由是：其一，2001 年 7 月．被告人黃某1所在單位將廠區(qū)土地以 1697.5 萬元轉(zhuǎn)讓后，該土地及其附著物的民事權(quán)利依法歸受讓人新紀(jì)元公司所有，黃某1不享有對該土地及其附著物的監(jiān)督、經(jīng)營、管理職權(quán)。房屋拆遷工作不是黃某1所任廠長及企業(yè)改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長的職責(zé)，拆遷工作是開發(fā)商自己的事。其二，2002 年 1 月 6 日，電表廠作出決定，
與 106 名在冊職工解除勞動關(guān)系，其中包括黃某1。2002 年 1月 28 日，黃某1與電表廠簽訂了《國有企業(yè)改制解除（終止） 勞動合同（勞動關(guān)系）給予經(jīng)濟(jì)補償協(xié)議書》，并經(jīng)武漢市洪山區(qū)勞動局簽證。同年 3 月 20 日，黃某1在武漢市洪山區(qū)失業(yè)管理辦公室進(jìn)行了失業(yè)人員登記：同年 4 月 5 日，黃某1人事檔案移交洪山區(qū)勞動力市場代管，社會養(yǎng)老保險由個人繳納：此時，其與國有企業(yè)完全脫離了關(guān)系，已經(jīng)不具有國家工作人員的身份，其協(xié)調(diào)原電表廠的拆遷工作是受新紀(jì)元執(zhí)行董事程發(fā)明之托，向程發(fā)明索要的 8 萬元應(yīng)認(rèn)定為拆遷工作所獲得的報酬，屬于民事行為。
我們同意第一種意見，結(jié)合本案具體事實，被告人黃某1的行為構(gòu)成受賄罪。具體理由如下：
（一）判斷被告人黃某1是否屬于國家工作人員，應(yīng)以其是否從事公務(wù)為依據(jù)
我國刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、 人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！睋?jù)此，國家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務(wù)，認(rèn)定國家工作人員也應(yīng)以是否從事公務(wù)為依據(jù)。基于簽訂勞動關(guān)系解除協(xié)議就否定黃某1是國家工作人員的結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
第一，國有企業(yè)在改制期間仍然是國有企業(yè)，其資產(chǎn)仍然是國有資產(chǎn)，其中從事監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)等公務(wù)的人員依然應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。認(rèn)為簽訂了解除勞動關(guān)系協(xié)議，辦理了失業(yè)登記，黃某1就不能再認(rèn)定為國家工作人員的觀點，過于看重形式，忽視國家工作人員的本質(zhì)特征，因而不可取。20 世紀(jì) 90 年代后期，關(guān)于國家工作人員的認(rèn)定，曾經(jīng)存在“身份論”和“職責(zé)論”的激烈爭論。1997 年刑法修訂后，理論界和實務(wù)界的主流觀點均認(rèn)為，國家工作人員的認(rèn)定，應(yīng)采納“職責(zé)論”，即不是單純通過被告人的“身份”（一般是審查有無干部履歷表）來認(rèn)定，而應(yīng)結(jié)合被告人是否從事公務(wù)來判斷其是否屬于國家工作人員：因此，黃某1是否為國家工作人員， 不是取決于其形式上是否與電表廠解除勞動關(guān)系，而是取決于其實質(zhì)上是否仍然在電表廠從事監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)等公務(wù)。
第二，電表廠改制期間，黃某1作為廠長和改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長，是電表廠的“一把手”，對電表廠國有資產(chǎn)的監(jiān)督和管理負(fù)第一位的責(zé)任，應(yīng)屬國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員。在案證據(jù)證實，黃某1雖然于 2002 年 1 月與電表廠簽訂了解除勞動關(guān)系的協(xié)議并進(jìn)行了失業(yè)登記，但其并非一般職工，其廠長職務(wù)并未免除，仍然是廠長和改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長。黃某1作為改制期間的留守人員之一，其仍在電表廠領(lǐng)取薪酬，對國有資產(chǎn)仍負(fù)有監(jiān)督、管理等職責(zé)，應(yīng)認(rèn)定其為國家工作人員。
（二）被告人黃某1在電表廠的土地轉(zhuǎn)讓和土地拆遷過程中均利用職務(wù)之便為新紀(jì)元公司謀取了利益
主張黃某1不構(gòu)成受賄罪的觀點認(rèn)為，黃某1在電表廠的土地轉(zhuǎn)讓和土地拆遷過程中沒有利用職務(wù)之便。這種看法是沒有事實根據(jù)的。黃某1的口供與證人程發(fā)明、肖智軍的證言和在案書證相印證，不僅證明在電表廠的土地轉(zhuǎn)讓過程中，黃某1為新紀(jì)元公司提供了職務(wù)上的幫助，而且證明職工搬遷是土地轉(zhuǎn)讓方電表廠的事務(wù)，黃某1在動員職工搬遷以便新紀(jì)元公司順利完成拆遷的過程中，為新紀(jì)元公司提供了職務(wù)上的幫助。
需要說明的是，被告人黃某1在檢察機(jī)關(guān)掌握其從新紀(jì)元公司程發(fā)明處取得 2 萬元和 l 萬元銀行現(xiàn)金支票的情況下，主動交代了其向程發(fā)明索取現(xiàn)金 8 萬元的犯罪事實。天門市人民法院經(jīng)審理查明，檢察機(jī)關(guān)所掌握的黃某1從程發(fā)明處受賄 3萬元的事實，證據(jù)不足，不能成立。2009 年 3 月 12 日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一條規(guī)定：“……沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論……（2） 辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的……”因此，黃某1主動交代其向程發(fā)明索取現(xiàn)金 8 萬元的犯罪事實，應(yīng)以自首論。
綜上，被告人黃某1雖在電表廠改制期間與電表廠解除了勞動關(guān)系，但其身為電表廠廠長和改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長，利用職務(wù)之便在電表廠的土地轉(zhuǎn)讓和土地拆遷過程中為新紀(jì)元公司謀取利益，并索取新紀(jì)元公司 8 萬元的行為，依法構(gòu)成受賄罪。天門市人民法院據(jù)此以受賄罪對黃某1定罪量刑是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 ?？饲? 劉旭 審編：最高人民法院刑二庭 葉曉穎）
