《刑事審判參考》（2006年第4輯，總第51輯）
【第406號】劉某挪用公款案-國有公司長期聘用的管理人員是國有公司中從事公務(wù)的人員還是受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員
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二、主要問題
國有公司長期聘用人員利用職務(wù)便利挪用國有資金歸個人使用的如何定性?
三、裁判理由
(一)沒有非法占有目的的行為，不能認(rèn)定為貪污罪。
本案審理中，控、辯雙方對案件事實的認(rèn)定基本一致沒有根本分歧，主要爭議在于被告人劉某主觀上是否具有非法占有的故意，也即是構(gòu)成貪污罪抑或挪用犯罪。由于挪用型財產(chǎn)犯罪只是暫時的占有、使用特定款項，具有歸還的意圖，而非法占有型財產(chǎn)犯罪是以侵吞、竊取、騙取或其他手段非法將財物占為己有，不具有歸還的意圖。區(qū)分兩類犯罪的關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有的目的，如果具有非法占有目的，就是貪污或職務(wù)侵占；反之，如果不具有非法占有目的，就是挪用公款或挪用資金。理論上可以對這兩種不同類型的犯罪進(jìn)行上述明確區(qū)分，但實踐中區(qū)分兩類犯罪仍存在一定難度，尤其在對行為人主觀上是否具有非法占有財物目的的分析認(rèn)定上。
本案中，被告人劉某系國有公司聘用的管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，其利用職務(wù)之便，未將所銷售的煙款及時足額上交公司，而是私自將部分煙款截留，用于歸還個人債務(wù)等。在市煙草公司發(fā)現(xiàn)后進(jìn)行催要的情況下，劉某向某市煙草公司出具欠條，承認(rèn)了上述欠款，并制定了還款計劃，保證歸還，但謊稱因客戶路途遠(yuǎn)一時難以收回，后來到期未能歸還。公訴機(jī)關(guān)基于此認(rèn)定被告人具有非法占有故意，采取欺詐手段侵吞了公司公款，應(yīng)成立貪污罪；辯方則認(rèn)為在劉某已經(jīng)承認(rèn)欠公司款并寫下欠條的情況下，雖有一定欺詐行為，但只是為了拖延還款時間，且煙草公司帳未平，不能認(rèn)定其有占有故意，只是一種挪用行為。
我們認(rèn)為，對行為人主觀故意的認(rèn)定，不能僅憑被告人供述，又要防止客觀歸罪，應(yīng)當(dāng)以客觀事實為基礎(chǔ)綜合全案進(jìn)行考察，才能作出正確判斷。刑法規(guī)定的貪污罪，作為侵占型財產(chǎn)犯罪，在客觀行為上，總是能夠體現(xiàn)出一定程度的秘密性或欺騙性，因為只有不為他人或所在單位所知悉或確切知悉，行為人才能達(dá)到非法占有公共財物的目的。本案中，劉某將公款挪出為己私用，并未達(dá)到秘密進(jìn)行的程度，煙草公司通過查帳完全可以發(fā)現(xiàn)，事實上也確因單位發(fā)現(xiàn)而有后來的催款行為。在煙草公司發(fā)現(xiàn)劉某私自動用香煙銷售款后，劉某不僅沒有否認(rèn)，也沒有攜款潛逃的行為，而是寫下了欠條，只是編造客戶遠(yuǎn)、錢未收回作為沒能及時還款的理由。但是，劉某的此種欺詐手段主觀上是為了拖延還款時間，客觀上也不能達(dá)到侵吞公司資金的后果，不屬于刑法規(guī)定的貪污罪中的“騙取”。綜觀全案，劉某在行為過程中沒有表現(xiàn)出秘密進(jìn)行的特征，事后沒有掩蓋否認(rèn)的行為，對款項的使用也沒有揮霍、攜款潛逃的表現(xiàn)，所以不能認(rèn)定被告人主觀上具有非法占有的故意，其這種一段時間內(nèi)占用國有單位資金的行為不能認(rèn)定為貪污罪。
(二)國有公司長期聘用的管理人員屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的國有公司中從事公務(wù)的人員，其利用職務(wù)便利挪用本單位資金歸個人使用，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰。
根據(jù)刑法的規(guī)定，挪用公款罪只能由刑法第九十三條規(guī)定的國家工作人員構(gòu)成，而受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員挪用本單位資金的只能構(gòu)成挪用資金罪。因此，本案被告人劉某的身份問題，即劉某是國有公司中從事公務(wù)的人員還是受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，就成為案件定性的一個關(guān)鍵性因素，即如果認(rèn)定其為國有公司中從事公務(wù)的人員，則構(gòu)成挪用公款罪；如果認(rèn)定其為受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，則構(gòu)成挪用資金罪。
根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，國有公司中從事公務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)同時具備兩個特征：一是行為人系國有公司的工作人員；二是從事公務(wù)。對于從事公務(wù)，2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)中明確：“從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)”；《紀(jì)要》同時指出“那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)”。據(jù)此可以看出，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)應(yīng)屬于從事公務(wù)。本案中，某市煙草公司通過履行正常的聘任手續(xù)，正式聘請被告人劉某擔(dān)任下屬分公司的副經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)該分公司的工作，享有對該分公司的全面領(lǐng)導(dǎo)、管理、經(jīng)營的權(quán)力，負(fù)有監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)并使之保值增值的職責(zé)，從其工作內(nèi)容和職責(zé)考察顯然不屬于簡單的勞務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事公務(wù)”。
在劉某系從事公務(wù)的情況下，區(qū)分劉某是國有公司中從事公務(wù)的人員還是受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，關(guān)鍵就落到了對于刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受國有公司委托管理、經(jīng)營財產(chǎn)的人員中的“委托”應(yīng)當(dāng)如何理解的問題。對此，《紀(jì)要》規(guī)定：“受委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)”是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)?？梢?，承包、租賃、聘用是“受委托”的主要方式，但需要注意的是，《紀(jì)要》將這里的聘用限制在“臨時聘用”。因為長期受聘用的人員與所在單位已經(jīng)形成了較為固定的勞動關(guān)系，尤其是受聘擔(dān)任較高職務(wù)的情況，其享有的權(quán)利義務(wù)與正式在編人員沒有大的差別，將其直接視為國家工作人員符合當(dāng)前國有單位工作人員構(gòu)成來源變化的特點，所以應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員；而對于臨時聘用人員，由于尚未與國有單位形成固定勞動關(guān)系，難以認(rèn)定為國家工作人員，將臨時聘用人員納人刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受委托人員范疇，符合立法的精神和國有資產(chǎn)保護(hù)的實際。故此，本案被告人劉某被國有公司長期聘用，擔(dān)任分公司的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，應(yīng)屬于國有公司中的工作人員，而非受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
綜上，本案被告人劉某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第九十三條規(guī)定的“在國有公司中從事公務(wù)的人員”，對其利用職務(wù)便利挪用本單位資金歸個人使用，數(shù)額巨大、超過三個月未歸還的行為，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪追究刑事責(zé)任。
