《刑事審判參考》（2006年第4輯，總第51輯）
【第402號】范某平搶劫、盜竊案-死刑緩期執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪被判決后仍決定執(zhí)行死刑緩期二年執(zhí)行的是否需要重新核準
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二、主要問題
1.被判處死刑緩期二年執(zhí)行的犯罪分子，在死緩執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)判決宣告前還有其他犯罪沒有判決，經(jīng)對漏罪判決后，仍決定執(zhí)行死刑緩期二年執(zhí)行的，是否還需報請高級人民法院核準?
2.對罪犯的死刑緩期執(zhí)行期間應(yīng)如何計算?
在本案審理過程中，對上述問題有兩種意見：
第一種意見認為，由于(2004)阜刑初字第87號刑事判決的內(nèi)容，涉及對被告人判處死刑，緩期二年執(zhí)行，依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)高級人民法院核準才能生效。被告人的死緩執(zhí)行期間應(yīng)從高級人民法院核準后送達的日期計算。根據(jù)刑法第七十條規(guī)定的精神，已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的執(zhí)行期間之內(nèi)。
第二種意見認為，只要漏罪沒有被判處死刑，緩期二年執(zhí)行，就不需要報請高級人民法院核準。理由是：對漏罪作出的判決雖然以數(shù)罪并罰形式?jīng)Q定執(zhí)行死緩，但被告人只能對新判的個罪提出上訴，而不能對已生效的死緩判決上訴，被告人對新罪服判，原死緩判決恢復(fù)執(zhí)行即可，其二年考驗期可從漏罪立案時中止，恢復(fù)執(zhí)行時繼續(xù)計算；漏罪判決無權(quán)改變和撤銷原已被核準的判決，如重新啟動核準程序，則顯然是對已核準生效的判決再次評判，超出了死緩復(fù)核程序權(quán)力范圍；依照規(guī)定，高級人民法院復(fù)核死緩可以“核準”、“發(fā)回重審”或“改判”，但是，對(2004)阜刑初字第87號刑事判決的核準，非啟動再審程序而不能“發(fā)回重審”或“改判”。
三、裁判理由
(一)新的死緩判決應(yīng)報請高級人民法院重新核準。
刑事訴訟法第二百零一條規(guī)定：“中級人民法院判處死刑緩期二年執(zhí)行的案件，由高級人民法院核準?！钡诙倭惆藯l第(三)項規(guī)定，最高人民法院核準的死刑的判決和高級人民法院核準的死刑緩期二年執(zhí)行的判決，是發(fā)生法律效力的判決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第二百七十八條第一款規(guī)定，“中級人民法院判處死刑緩期二年執(zhí)行的第一審案件，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，應(yīng)當(dāng)報請高級人民法院核準”。根據(jù)上述法律、司法解釋的規(guī)定，對于判處被告人死刑緩期二年執(zhí)行的判決，必須經(jīng)有核準權(quán)的人民法院核準以后才能發(fā)生法律效力。安徽省阜陽市中級人民法院根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，對范某平作出的(2004)阜刑初字第87號刑事判決，雖然與(2003)阜刑初字第68號刑事判決結(jié)果一致，但是該判決是基于范某平在死緩執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪而重新啟動的一審程序，是對范某平全部犯罪行為進行重新評判后所作出的判決，其性質(zhì)仍為一審判決。故(2004)阜刑初字第87號刑事判決，必須報請安徽省高級人民法院重新核準后，才能發(fā)生法律效力。對于(2004)阜刑初字第87號刑事判決，范某平可以提出上訴，檢察機關(guān)也可以抗訴。安徽省高級人民法院在復(fù)核時，完全可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第二百七十八條的有關(guān)規(guī)定，按照案件的具體情形作出“予以核準”、“發(fā)回重審”或“改判”的處理決定。
(二)對范某平死刑緩期執(zhí)行的期間應(yīng)從新的死緩判決確定之日起計算，已經(jīng)執(zhí)行的死緩期間不應(yīng)計算在新的死緩判決的執(zhí)行期間之內(nèi)。
首先，刑法第五十一條規(guī)定，“死刑緩期執(zhí)行的期間，從判決確定之日起計算”。第四十七條規(guī)定，“有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”。顯然，死緩執(zhí)行期間的計算方法與有期徒刑的刑期計算方法明顯不同。就本案而言，安徽省阜陽市中級人民法院根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，基于發(fā)現(xiàn)范某平在死緩執(zhí)行期間有漏罪而作出的(2004)阜刑初字第87號刑事判決，該判決通過數(shù)罪并罰的方式吸收了(2003)阜刑初字第68號刑事判決的內(nèi)容，因此，(2003)阜刑初字第68號刑事判決已經(jīng)沒有獨立存在的意義，死緩執(zhí)行期間也自然要從發(fā)生法律效力的判決確定之日起計算。其次，只有有期徒刑才存在刑期問題，刑法第七十條關(guān)于“已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)”的規(guī)定，只是針對有期徒刑以下的刑種而言的，而死緩不是一個獨立的刑種，只是死刑的一種執(zhí)行方式，死刑緩期二年執(zhí)行中的“二年”是死緩的執(zhí)行期間，具有考驗罪犯的意義，如果罪犯在二年之內(nèi)沒有故意犯罪，對罪犯就不再執(zhí)行死刑，因此，死刑緩期二年執(zhí)行中的“二年”不屬“已經(jīng)執(zhí)行的刑期”，不能予以折抵。據(jù)此，對范某平死刑緩期執(zhí)行的期間，應(yīng)從新的死緩判決確定之日起計算，也就是從安徽省高級人民法院(2005)皖刑復(fù)字第63號刑事裁定宣告或送達范某平之日起計算，原死緩判決已經(jīng)執(zhí)行的期間不應(yīng)計算在新的死緩執(zhí)行期間之內(nèi)。
