《刑事審判參考》（2006年第3輯，總第50輯）
【第395號(hào)】滕某1、董某2強(qiáng)奸案-通奸后幫助他人強(qiáng)奸是否構(gòu)成共犯
二、主要問(wèn)題
1.被告人董某2與被告人滕某1是否構(gòu)成共同犯罪?
2.二被告人的行為是否屬于輪奸?
三、裁判理由
(一)被告人董某2與滕某1的行為構(gòu)成共同強(qiáng)奸犯罪。
根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。構(gòu)成共同犯罪，要求同時(shí)具備以下三個(gè)方面條件:(1)犯罪主體必須是兩個(gè)以上依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人。(2)主觀(guān)方面必須有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)到他們的共同行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。它包括各犯罪人不但認(rèn)識(shí)到自己在實(shí)施犯罪行為，而且知道自己不是單獨(dú)、孤立地實(shí)施犯罪，而是在與其他人共同實(shí)施犯罪行為;各犯罪人對(duì)于共同犯罪所引起的后果都抱著希望或放任的態(tài)度。如果實(shí)行犯實(shí)施了某種超出共同謀議的犯罪范圍的行為(即實(shí)行過(guò)限)，因其他共犯對(duì)這種行為在主觀(guān)上沒(méi)有罪過(guò)，過(guò)限行為的刑事責(zé)任只能由該實(shí)行犯承擔(dān)。(3)客觀(guān)方面必須有共同的犯罪行為，即各犯罪人都實(shí)施了同一犯罪構(gòu)成的行為，而且其行為在共同故意的支配下，相互聯(lián)系、相互配合、相互協(xié)調(diào)補(bǔ)充，形成一個(gè)統(tǒng)一的犯罪活動(dòng)的整體。共同行為可以表現(xiàn)為各共犯人都直接實(shí)施實(shí)行行為，也可以表現(xiàn)為各共犯人存在一定分工，有的實(shí)施實(shí)行行為，有的實(shí)施組織、幫助或者教唆行為。
就本案而言，首先，被告人董某2與被告人滕某1事前有關(guān)于滕某1強(qiáng)奸王某的共同預(yù)謀，且其行為均在預(yù)謀范圍之內(nèi)。董某2與滕某1晚飯后乘涼時(shí)到廁所處，滕某1告訴董某2，兒媳王某同他人有不正當(dāng)兩性關(guān)系，而自己多次想與她發(fā)生性關(guān)系均遭拒絕，但是“只要是外人，都肯發(fā)生性關(guān)系”，并唆使董某2與王某發(fā)生性關(guān)系。董某2遂答應(yīng)去試試看。這時(shí)滕某1又講自己到時(shí)去逮個(gè)“息腳兔”，意思是董某2與王某發(fā)生性關(guān)系后，滕某1立即現(xiàn)場(chǎng)捉奸，然后迫使王某同意與其發(fā)生性關(guān)系。對(duì)于滕某1的這一意圖，董某2是明知的，二人事前就具有讓滕某1強(qiáng)奸王某的共
同意思聯(lián)絡(luò)。同時(shí)，被告人董某2、滕某1先后與王某發(fā)生性關(guān)系行為，均在二被告人事前預(yù)謀的范圍之內(nèi)。被告人董某2得到被告人滕某1的唆使后，即到王某房間與王某發(fā)生了性關(guān)系。此時(shí)，被告人滕某1一直在外等待時(shí)機(jī)，待董某2“得手”后，滕某1隨即持充電燈進(jìn)入王某房問(wèn)，待董某2離開(kāi)后，滕某1以此事和將王某帶回娘家相威脅，并毆打王某，迫使被害人與其發(fā)生性關(guān)系。對(duì)此，正如被告人董某2供述，他們二人“心中都有數(shù)”，自己做了滕某1的“炮灰”(意思是指做了滕某1的幫手)。可見(jiàn)，董某2的先期通奸行為與滕某1的后期強(qiáng)迫王某就范發(fā)生性關(guān)系，均在二被告人的事前共同預(yù)謀范圍之內(nèi)，滕某1的強(qiáng)奸行為并沒(méi)有超出二人事前的共同預(yù)謀。
其次，董某2與王某的通奸行為，是被告人滕某1強(qiáng)奸王某行為的重要組成部分，是強(qiáng)奸罪的幫助行為。被告人滕某1知道王某平常愿意與外人發(fā)生性關(guān)系，就唆使董某2先與王某通奸，并告知他到時(shí)候去逮個(gè)“息腳兔”。滕某1這樣安排，是要把抓到王某與他人通奸作為把柄，以此來(lái)迫使王某同意與其發(fā)生性關(guān)系。
同樣，董某2也知道自己與王某發(fā)生性關(guān)系，可以使滕某1現(xiàn)場(chǎng)捉奸，可以為滕某1強(qiáng)奸王某提供便利條件。盡管董某2與王某發(fā)生性關(guān)系，沒(méi)有違背王某的意志，但是其通奸行為是后來(lái)強(qiáng)奸行為的鋪墊，為滕某1隨后的強(qiáng)奸行為創(chuàng)造了方便條件，成了滕某1強(qiáng)奸被害人王某的借口。從整體來(lái)看，董某2先期通奸行為為滕某1后期強(qiáng)奸行為提供了幫助，董某2與滕某1在共同預(yù)謀的支配下，相互配合、相互聯(lián)系，形成一個(gè)統(tǒng)一的犯罪活動(dòng)整體。其中，滕某1迫使王某與自己發(fā)生性關(guān)系，是強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯，而董某2是強(qiáng)奸犯罪的幫助犯。二人的行為都是共同強(qiáng)奸犯罪的組成部分，只是存在共同犯罪分工的不同，不影響強(qiáng)奸共同犯罪的成立。
(二)董某2與滕某1的行為不屬輪奸。
輪奸是指兩個(gè)以上有合意的男人先后共同強(qiáng)行對(duì)同一婦女進(jìn)行奸淫的行為。由于輪奸給被害婦女的身心健康造成很大危害，我國(guó)刑法規(guī)定具有輪奸這一情節(jié)時(shí)，將在強(qiáng)奸罪基本刑的基礎(chǔ)上加重刑罰。輪奸必須同時(shí)具備以下條件:一是各行為人具有共同強(qiáng)奸的意思聯(lián)絡(luò)，不僅自己具有強(qiáng)奸被害人的故意，而且明知其他行為人也具有對(duì)被害人強(qiáng)行奸淫的故意;二是必須對(duì)同一被害人先后實(shí)施奸淫行為;三是各行為人與被害人發(fā)生性關(guān)系，均違背被害人意愿。
本案中，二被告人都沒(méi)有讓董某2強(qiáng)行與王某發(fā)生性關(guān)系的主觀(guān)意圖，客觀(guān)上董某2與王某發(fā)生性關(guān)系時(shí)，因?yàn)槎?是外人，王某也確是同意和自愿的。雖然二被告人都對(duì)同一被害人王某先后實(shí)施了奸淫行為，但是只有滕某1與王某發(fā)生性關(guān)系時(shí)，違背了女方意愿，而董某2與女方發(fā)生性關(guān)系沒(méi)有違背女方意愿，并不具備輪奸中每個(gè)行為人與被害人發(fā)生性關(guān)系均違背女方意愿的條件。此外，由于輪奸是強(qiáng)奸罪基礎(chǔ)上的加重處罰情節(jié)，如果把沒(méi)有違背女方意愿的奸淫行為與他人的強(qiáng)奸行為，作為輪奸處罰，就會(huì)明顯違背輪奸的立法本意和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，董某2的通奸和滕某1的強(qiáng)奸行為，不能認(rèn)定為輪奸。
