《刑事審判參考》（2005年第2輯，總第43輯）
【第336號(hào)】王某1、王某2、陳某3走私普通貨物、虛開增值稅專用發(fā)票案-以單位名義實(shí)施走私犯罪，現(xiàn)有證據(jù)只能證實(shí)少量違法所得用于單位的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，絕大部分違法所得的去向無法查清的，是單位犯罪還是個(gè)人犯罪
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二、主要問題
1.以單位名義實(shí)施走私犯罪，現(xiàn)有證據(jù)只能證實(shí)少量違法所得用于單位的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，絕大部分違法所得的去向無法查清的，是單位犯罪還是個(gè)人犯罪?
2.走私犯罪行為完成后，為抵扣稅款，以所走私的貨物為內(nèi)容，讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票的，是否需要數(shù)罪并罰?
三、裁判理由
(一)以單位名義實(shí)施走私犯罪，沒有證據(jù)證實(shí)違法所得被實(shí)施犯罪的個(gè)人占有或者私分的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于被告人的原則，認(rèn)定為單位走私犯罪。
本案中，被告人王某1、王某2代表通華公司伙同被告人陳某3采取由通華公司包稅方式簽訂代理進(jìn)口合同，自己或通過他人逃避海關(guān)監(jiān)管，將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口，偷逃應(yīng)繳稅額的行為，屬于以通華公司名義實(shí)施的走私犯罪，具體表現(xiàn)為：其一，無論是走私鍋爐還是走私移動(dòng)通信設(shè)備，都是通華公司與長(zhǎng)沙市煙草專賣局、三力公司、澳門愛達(dá)利電信公司、摩托羅拉公司、湖南移動(dòng)局、愛立信公司等單位簽訂有關(guān)委托代理進(jìn)口合同、外貿(mào)合同、內(nèi)貿(mào)合同的。其二，長(zhǎng)沙煙草專賣局、三力公司、湖南移動(dòng)局、重慶電信局所付款項(xiàng)都是通過通華公司的帳號(hào)進(jìn)行的，并由通華公司出具了單位的發(fā)票。其三，為了保證以通華公司為買方的對(duì)外貿(mào)合同賣方的付款，都是通華公司申請(qǐng)中國(guó)銀行湖南省分行、重慶工行等開立了以賣方為受益人的信用證，然后由內(nèi)貿(mào)合同的買方將貨款轉(zhuǎn)帳至通華公司在開證行開設(shè)的帳戶中，并由開證行直接從通華公司的帳上扣劃支付合同價(jià)款。其四，走私貨物的整個(gè)運(yùn)輸、儲(chǔ)存、提貨過程，都是通華公司作為合同的一方委托華湘公司、天龍公司、威潤(rùn)公司等進(jìn)行的。付給有關(guān)單位的款項(xiàng)也是以通華公司的名義支付的。由此可知，整個(gè)走私行為的完成自始至終都是以通華公司這一單位的名義來進(jìn)行、實(shí)現(xiàn)的。其五，本案將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口的行為，是由通華公司總經(jīng)理王某1決定、指使、同意實(shí)施的，所體現(xiàn)的是通華公司這一單位意志，而非王某1、王某2等行為人個(gè)人的意志。通華公司的其他職員均在王紅侮的組織、指揮、安排下，進(jìn)行整個(gè)走私過程中的部分行為，如將設(shè)備逃避海關(guān)監(jiān)管而進(jìn)口，或者進(jìn)行一些與走私犯罪相聯(lián)系的直接或間接的行為，如聯(lián)系走私設(shè)備運(yùn)輸事項(xiàng)，代為走私過程中的付款，直接聯(lián)系走私入境的人員，向海關(guān)人員行賄，等等，顯然，這些行為均是以通華公司名義實(shí)施的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，對(duì)于以單位名義實(shí)施的犯罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪：一是單位屬于個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立，二是單位設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，三是違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分。
根據(jù)通華公司設(shè)立、日常經(jīng)營(yíng)晴況的有關(guān)證據(jù)證實(shí)，通華公司于1993年5月由湖南銀發(fā)公司與香港威潤(rùn)科技有限公司分別出資，并依法經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)、進(jìn)行工商登記后成立，具有法人資格。其經(jīng)營(yíng)范圍為機(jī)電、電子、醫(yī)療器械等。自成立之初一直到1997年7月，通華公司租賃了湖南電視機(jī)廠的一條生產(chǎn)線包括200多工人從事顯示器的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，并出資與富麗華合作經(jīng)營(yíng)了一個(gè)保齡球館。由此可見，通華公司屬于合法成立的具有法人資格的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，其設(shè)立目的并非個(gè)人為了進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，其從事長(zhǎng)達(dá)4年多的合法經(jīng)營(yíng)，亦沒有以實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為其主要活動(dòng)。因此，認(rèn)定本案屬于單位犯罪還是個(gè)人犯罪的關(guān)鍵在于走私犯罪所得是否為被告人王某1、王某2占有或者私分。
從公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)來看，被告人王某1作為通華公司的總經(jīng)理之所以決定走私移動(dòng)電信設(shè)備等貨物，是因?yàn)橹?996年，由于通華公司經(jīng)營(yíng)不善等各方面的原因，造成嚴(yán)重虧損，已欠銀行貸款達(dá)3000多萬元無力償還。為了償還債務(wù)，加之湖南移動(dòng)局又想通過“包稅”的方式進(jìn)口移動(dòng)電信設(shè)備，便決定承接這種本質(zhì)上屬于走私的進(jìn)口業(yè)務(wù)。這種主觀意圖不僅可以從當(dāng)事人王某1的口供中可以看出，而且為本案的客觀事實(shí)加以證實(shí)。從走私犯罪所得的去向看，湖南移動(dòng)局、重慶移動(dòng)電信局等單位付給通華公司的款項(xiàng)都進(jìn)入了通華公司的帳戶，王某1、王某2等人未直接經(jīng)手有關(guān)單位所付的貨款及其代理費(fèi)。對(duì)于有關(guān)單位支付給通華公司的款項(xiàng)，除去由王某1決定支付賣方貨款、以湖南移動(dòng)局、重慶電信局等單位名義補(bǔ)交關(guān)稅及運(yùn)輸、提貨、通關(guān)、購(gòu)買虛開的增值稅專用發(fā)票以及公司運(yùn)轉(zhuǎn)、向有關(guān)人員行賄等各種成本費(fèi)用外，所得有部分償還了通華公司在走私犯罪之前就已形成的欠款，有部分繳納了通華公司應(yīng)繳的稅款，剩下的走私所得沒有任何證據(jù)證明王某1、王某2等被告人加以私分而占為己有，因此，根據(jù)刑事犯罪事實(shí)認(rèn)定的基本規(guī)則，在沒有確實(shí)、充分的證據(jù)證明通華公司走私移動(dòng)電信設(shè)備等貨物的違法所得為王某1、王某2等行為人個(gè)人私分的情況下，就應(yīng)作出有利于被告人的事實(shí)認(rèn)定，即王某1、王某2等個(gè)人并沒有私分通華公司的走私犯罪所得，從而不能認(rèn)定本案行為是為了王某1、王某2等個(gè)人的私利，而應(yīng)認(rèn)定是為了通華公司的利益，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案行為屬于通華公司單位犯罪，而非王某1、王某2等個(gè)人犯罪。故被告人王某1和王某2只分別應(yīng)承擔(dān)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
(二)走私犯罪行為完成后，行為人再以該走私貨物讓人虛開增值稅專用發(fā)票以抵扣稅款的行為，由于不具有同一犯罪目的，因而不構(gòu)成牽連犯罪。
牽連犯罪，作為一種以實(shí)施某一犯罪為目的，但方法行為或者出現(xiàn)的結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態(tài)，其構(gòu)成必須同時(shí)具備以下條件：其一，必須實(shí)施了兩個(gè)以上的獨(dú)立犯罪行為，即必須存在兩個(gè)以上的危害行為，且每一行為都符合了某一犯罪的基本構(gòu)成從而都已獨(dú)立構(gòu)成了犯罪。其二，實(shí)施的數(shù)行為之間在主觀上必須是出于一個(gè)犯罪目的，即雖然存在兩個(gè)以上的犯罪行為，但其目的則只有一個(gè)，即在為了實(shí)施某一犯罪的過程中，所采取的方法或者所出現(xiàn)的結(jié)果又觸犯了其他罪名，構(gòu)成了其他犯罪。其三，實(shí)施的數(shù)行為之間在客觀上必須存在著牽連關(guān)系。數(shù)個(gè)行為之間是否存在牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主觀方面和客觀方面的有機(jī)統(tǒng)一。只有在主觀上是為了實(shí)施一個(gè)犯罪目的而實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，在客觀上存在著不可分離的、內(nèi)在必然的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才可以認(rèn)定其問存在著牽連關(guān)系。換句話說，在一個(gè)犯罪目的支配下，行為人所要實(shí)施的犯罪即目的犯罪與所采取的方法行為觸犯的犯罪之間存在著手段與目的的關(guān)系，或者所實(shí)施的犯罪即原因犯罪與所出現(xiàn)的結(jié)果行為觸犯的犯罪之間存在著原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才可以認(rèn)定其間存在牽連關(guān)系。其四，必須觸犯不同的罪名，即數(shù)個(gè)行為分別具備數(shù)個(gè)不同性質(zhì)犯罪的構(gòu)成條件。以上四個(gè)條件，缺一即不可能構(gòu)成牽連犯罪。具體到本案中的走私移動(dòng)電信設(shè)備等貨物進(jìn)口的行為，與該行為完成后再實(shí)施的虛開增值稅專用發(fā)票的行為，兩者雖然屬于獨(dú)立的犯罪行為，并且具備兩個(gè)完全不同性質(zhì)犯罪即走私普通貨物罪與虛開增值稅專用發(fā)票罪的構(gòu)成條件，但兩者并不是為了一個(gè)犯罪目的，前者是為了將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物逃避海關(guān)監(jiān)管進(jìn)口，從而偷逃應(yīng)繳稅款的走私目的，后者則是為了抵扣稅款的目的，且虛開增值稅專用發(fā)票的行為發(fā)生在走私移動(dòng)電信設(shè)備等貨物的行為完成后，后者既不是前者所必須采取的方法行為，兩者之間從而并不存在手段與目的的關(guān)系，也不是前者所必然出現(xiàn)的結(jié)果行為，走私貨物行為完成后根本不會(huì)由于為了走私貨物這一犯罪目的而再出現(xiàn)虛開增值稅專用發(fā)票行為這一結(jié)果行為，兩者之間因而也不存在原因與結(jié)果的關(guān)系。本案的走私移動(dòng)電信設(shè)備等貨物的行為與該行為完成之后再出于抵扣稅款的目的實(shí)施的虛開增值稅專用發(fā)票的行為之間，根本不存在牽連犯罪構(gòu)成所必須具有的牽連關(guān)系，因此，對(duì)于被告人王某1應(yīng)當(dāng)以走私普通貨物罪和虛開增值稅專用發(fā)票罪并罰。
(三)基于將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私入境的犯罪目的，而向海關(guān)人員行賄的行為，與該走私普通貨物的行為，構(gòu)成牽連犯罪。不實(shí)行數(shù)罪并罰。
首先，通華公司之所以向海關(guān)人員行賄是為了將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口成功這一目的。根據(jù)行賄行為的具體實(shí)施者、受賄者等的供述以及受賄者實(shí)施的行為可以證實(shí)，通華公司向海關(guān)有關(guān)人員行賄的目的，或者是為了讓受賄的海關(guān)人員在通華公司將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物入境但不繳納稅款的情況下將走私入境的設(shè)備予以放行，或者是為了讓受賄的海關(guān)人員制作并提供虛假的海關(guān)進(jìn)口關(guān)稅及海關(guān)代征增值專用稅單等入境設(shè)備所必需的專用憑證，或者是為了讓受賄的海關(guān)人員對(duì)將設(shè)備走私入境的行為不加查處。無論出于哪種情況，其目的則只有一個(gè)，即是為了將本案所涉的移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口成功，因此，本案中通華公司實(shí)施的走私普通貨物行為與向海關(guān)人員行賄的兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之間，在主觀上符合牽連犯罪構(gòu)成所必要的主觀條件，即數(shù)行為之間是為了同一個(gè)犯罪目的。其次，通華公司向海關(guān)有關(guān)人員行賄的行為與本案將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私入境的行為之間，在客觀上亦存在著不可分割的手段與目的的牽連關(guān)系，前者即行賄行為構(gòu)成了后者即走私普通貨物行為的組成部分，從而與后者構(gòu)成了方法上的牽連犯罪。這是因?yàn)?，通華公司將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物通過海關(guān)入境，根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定，必須繳納關(guān)稅、增值稅后才能放行，否則就不能放行。而通華公司為了達(dá)到既不向海關(guān)繳納關(guān)稅、增值稅等國(guó)家稅款，又能讓海關(guān)人員放行入境的目的，其惟一的辦法就是用錢收買海關(guān)人員，讓其利用職務(wù)之便私自放行，或制作、提供將這些設(shè)備通關(guān)入境所必需的海關(guān)進(jìn)口關(guān)稅、增值稅代征等專用稅單，或?qū)χP(guān)入境而未繳納稅款的偷逃國(guó)家稅款的走私行為不予追究，由此可見，通華公司向有關(guān)海關(guān)人員行賄的行為乃為其將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口所必需，否則，根本無法通過海關(guān)入境完成將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物不繳納稅款即偷逃稅款的走私行為。因此，前者即通華公司向海關(guān)有關(guān)人員行賄的行為已因后者即將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私入境行為的需要而與后者連成一體，從而成為后者不可分割的組成部分，屬于后者這一走私普通貨物犯罪行為中所必須采取的方法行為，與后者形成了手段與目的的牽連關(guān)系，因此，兩行為之間在客觀上亦符合牽連犯罪構(gòu)成所必要的客觀條件。總之，通華公司實(shí)施的向海關(guān)人員行賄的行為，與其將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私入境的行為，屬于兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，觸犯了兩個(gè)性質(zhì)完全不同的罪名即單位行賄罪與走私普通貨物罪，并且都是出于將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口成功這一犯罪目的，而且在客觀上存在著手段與目的的牽連關(guān)系，因此，對(duì)之應(yīng)以牽連犯罪論處，擇一重罪即走私普通貨物罪定罪處罰，而不應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
