《刑事審判參考》（2005年第1輯，總第42輯）
【第335號】曹某1受賄案-對于依照公司法規(guī)定產(chǎn)生的公司負(fù)責(zé)人能否認(rèn)定為受國有單位委派從事公務(wù)的人員
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二、主要問題
對于依照《中華人民共和國公司法》規(guī)定產(chǎn)生的公司負(fù)責(zé)人能否認(rèn)定為受國有單位委派從事公務(wù)的人員?
三、裁判理由
(一)南通農(nóng)行是興隆有限公司的實(shí)際投資人，聘任曹某1擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理，屬于履行投資主體的權(quán)利。
興隆有限公司源于興隆公司，而興隆公司是南通農(nóng)行投資興辦的，只是由于國家政策限制銀行辦公司，南通農(nóng)行通過轉(zhuǎn)制，要求如皋市長江信用社、海安縣大公信用社、南通農(nóng)行工會作為興隆有限公司的掛名股東，但實(shí)際上，如皋市長江信用社、海安縣大公信用社、南通農(nóng)行工會既沒有投資，也沒有行使股東權(quán)利；如皋市信用聯(lián)社和海安縣信用聯(lián)社“投入”到興隆公司的1000萬元，實(shí)際上是南通農(nóng)行利用其對信用社的管理關(guān)系動用的，在南通農(nóng)行不再管理農(nóng)村信用社、兩信用社索要原借款后，南通農(nóng)行已歸還該1000萬元；南通農(nóng)行對興隆(有限)公司進(jìn)行了全面管理，如公司的工作人員基本上是南通農(nóng)行的原工作人員，人事關(guān)系仍在南通農(nóng)行，公司的管理層由南通農(nóng)行聘任，工資仍由南通農(nóng)行發(fā)放，在興隆有限公司被注銷后，公司的工作人員絕大多數(shù)回到南通農(nóng)行，曹某1在興隆有限公司解散后又被南通農(nóng)行聘任為管理農(nóng)行大樓的金隆物業(yè)公司總經(jīng)理，等等。因此，南通農(nóng)行是興隆有限公司的實(shí)際投資人，有權(quán)委派曹某1擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理。
(二)投資主體委派有限責(zé)任公司經(jīng)理與股東選(推)舉公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理是兩個不同的程序，不能因為有限責(zé)任公司經(jīng)理須經(jīng)過股東會的選舉程序而否認(rèn)其受國有單位委派從事公務(wù)的性質(zhì)。
根據(jù)公司法第五十一條規(guī)定，有限責(zé)任公司，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會；執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。第三十八條規(guī)定，有限責(zé)任公司的董事由股東會選舉。1996年6月，在興隆公司改制為有限責(zé)任公司后，被告人曹某1被股東推舉為執(zhí)行董事兼經(jīng)理。因此，曹某1擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理的職務(wù)源于股東的推舉。但公司法第四十一條規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。由于興隆有限公司實(shí)質(zhì)上是南通農(nóng)行出資設(shè)立的，南通農(nóng)行對于聘任曹某1擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理具有決定性作用。這種聘任，正屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“委派”。對此，《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。”需要說明的是，在國有公司、企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中，國有公司、企業(yè)委派人員到其控股或者參股的公司中行使監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的情況比較復(fù)雜，既有事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也有事后的認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)、聘任等。委派的形式可以多種多樣，依照何種程序、形式取得非國有公司的管理職位，對于是否屬于受國有單位委派的認(rèn)定不具有決定性意義。隨著國有企業(yè)改革的深化和人事制度的完善，股份制將成為國有資本的主要實(shí)現(xiàn)形式。除了國有獨(dú)資公司的董事會成員由相關(guān)部門直接委派之外，其他公司的董事會成員和總經(jīng)理均需由股東會選舉或者董事會決定，而國有出資單位依法僅享有提名、推薦等出資者的權(quán)利。如果將依照公司法由股東依選舉產(chǎn)生或者董事會聘任的非國有公司中負(fù)責(zé)國有資本經(jīng)營管理的人員一律不認(rèn)定為受委派從事公務(wù)的人員，那么，將從根本上排除在刑事司法中認(rèn)定受國有公司、企業(yè)委派從事公務(wù)人員的可能性。因此，只要經(jīng)過了國有單位的委派程序，并在非國有單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)性的職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受國有單位委派從事公務(wù)，不能因為被委派人員能否擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)還需要根據(jù)公司法的規(guī)定由股東會選舉或者董事會聘任，而否認(rèn)被委派人員是受國有公司、企業(yè)委派從事公務(wù)的性質(zhì)。本案中，曹某1接受國有企業(yè)南通農(nóng)行的委派，擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理，并實(shí)際行使了管理國有資產(chǎn)的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第九十三條第二款規(guī)定的受國有企業(yè)委派到非國有公司中從事公務(wù)的人員。
(三)在形式上，南通農(nóng)行工會仍是興隆有限公司股東，認(rèn)定被告人曹某1是受國有企業(yè)委派到非國有公司中從事公務(wù)的人員，不存在法律上的障礙。
根據(jù)商業(yè)銀行法第四十三條第二款關(guān)于“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資”的規(guī)定，南通農(nóng)行投資興辦公司的行為具有違法性。但本案中，興隆公司的轉(zhuǎn)制行為發(fā)生在商業(yè)銀行法施行后不久，由于經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性，在南通農(nóng)行通過違法操作，成為興隆有限公司的實(shí)際投資人，已對興隆有限公司進(jìn)行全面管理，并且已歸還兩信用社1000萬元投資款的情況下，不能因其投資行為的違法性而否定曹某1系國有企業(yè)委派到非國有公司中從事公務(wù)的性質(zhì)。同時，從形式上看，興隆公司改制為有限公司后，南通農(nóng)行工會仍為公司股東，而南通農(nóng)行工會是南通農(nóng)行的一個部門，南通農(nóng)行聘任被告人曹某1擔(dān)任興隆有限公司總經(jīng)理，可以認(rèn)定為南通農(nóng)行以工會名義依法行使股東的權(quán)利，認(rèn)定曹某1為受國有企業(yè)委派到非國有公司中從事公務(wù)的人員，不存在法律上的障礙。
綜上，對于被告人曹某1利用擔(dān)任興隆有限公司經(jīng)理的職務(wù)便利，在決定南通市農(nóng)金科技培訓(xùn)中心工程施工單位、供貨單位、支付工程款等方面為他人謀取利益，非法收受他人財物的行為，應(yīng)當(dāng)以受賄罪定罪處罰。
