《刑事審判參考》（2004年第5輯，總第40輯）
【第319號(hào)】祝某1以危險(xiǎn)方法危害公共安全案-人民法院認(rèn)定事實(shí)與指控事實(shí)一致的，能否直接將指控的輕罪名變更為重罪名
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二、主要問題
在認(rèn)定事實(shí)與指控事實(shí)一致的情況下，法院能否直接將指控的輕罪名變更為重罪名?
三、裁判理由
本案中法院審理認(rèn)定的事實(shí)與公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)完全一致。但依據(jù)同一事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為依法當(dāng)構(gòu)成尋釁滋事罪，而法院卻認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。由此引發(fā)了關(guān)于法院能否直接將指控的輕罪名(尋釁滋事罪)變更為重罪名(以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪)這一程序性問題的爭議。
(一)如何正確區(qū)分尋釁滋事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪
從實(shí)體法角度來看，我們同意本案應(yīng)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪而非尋釁滋事罪。兩罪的區(qū)別主要在于：(1)侵犯的客體不同。前罪侵犯的客體是公共安全，即不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全，側(cè)重于對(duì)公共安全的維護(hù)。尋釁滋事罪從其客觀行為表現(xiàn)來看也會(huì)侵犯他人的人身權(quán)利、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但侵犯的主要客體則是公共秩序，側(cè)重于對(duì)公共秩序的維護(hù)。(2)客觀方面不同。前罪的客觀方面表現(xiàn)為以“其他危險(xiǎn)方法”危害公共安全的行為。所謂“其他危險(xiǎn)方法”是指使用了與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性或危害性相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)方法。這類危險(xiǎn)方法多種多樣，難以一一列舉，概言之，只要所使用的方法足以危害公共安全的，即可認(rèn)為是刑法所要求的危險(xiǎn)方法。尋釁滋事罪的客觀方面，主要表現(xiàn)為實(shí)施了破壞社會(huì)秩序的行為。刑法第二百九十三條將尋釁滋事行為具體歸納為四種表現(xiàn)形式，即隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。(3)主觀方面不同。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，既可以是直接故意，也可以是間故意，即行為人明知自己所實(shí)施的危險(xiǎn)方法或行為可能足以危及公共安全，仍希望或放任該危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生。尋釁滋事罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且行為人主觀上具有漠視社會(huì)秩序、無事生非的鮮明特點(diǎn)。(4)此外，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪系危險(xiǎn)犯，即行為人所實(shí)施的危險(xiǎn)方法或行為足以導(dǎo)致對(duì)公共安全產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，即便未造成致人重傷、死亡或公私財(cái)產(chǎn)重大損失等嚴(yán)重后果的，也構(gòu)成該罪的既遂。而尋釁滋事行為只有達(dá)到情節(jié)惡劣或嚴(yán)重的程度，方可成立犯罪。
祝某1毆打正在駕駛的公交車司機(jī)，并與司機(jī)爭搶公交車變速桿的操控權(quán)，這一行為，從客觀方面看妨害了司機(jī)正常駕駛車輛，足以導(dǎo)致公交車不能正常行使，方向和車速失控，隨時(shí)發(fā)生乘客、路上行人、車輛傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，也就是說該行為屬于刑法所要求的足以危及公共安全的其他危險(xiǎn)行為(方法)；從主觀方面看，祝某1應(yīng)當(dāng)明知且完全有能力明知其正在實(shí)施的毹險(xiǎn)行為會(huì)導(dǎo)致上述危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生，但為達(dá)到與司機(jī)爭強(qiáng)斗勝的目的卻放任這一危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生。申言之，祝某1的行為與隨意毆打他人或在公共場所起哄鬧事的尋釁滋事行為截然不同，符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的特征。本案的實(shí)體處理是正確的。
(二)法院認(rèn)定事實(shí)與指控事實(shí)一致的，可以變更指控罪名
那么，從程序法的角度來看，本案應(yīng)當(dāng)如何處理呢?根據(jù)刑事訴訟法第一百六十二條的規(guī)定，一審判決有三種，即案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。本案審理認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律應(yīng)認(rèn)定被告人有罪，因此，本案必須作出有罪判決。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第一百七十六條第(二)項(xiàng)又進(jìn)一步規(guī)定：“起訴指控的事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決。”換言之，現(xiàn)行法律和司法解釋，已明確要求法院在這種情況下，必須作出有罪判決，排除了由于人民法院與人民檢察院對(duì)同一事實(shí)的法律評(píng)價(jià)的不同而導(dǎo)致無罪判決的可能性。但法院是按照起訴指控的罪名作出有罪判決，還是按照法院審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決?抑或法院須經(jīng)一定的程序才能變更罪名呢?對(duì)此，無論是刑事訴訟法第一百六十二條，還是《解釋》第一百七十六條第(二)項(xiàng)均未能明確，這給司法實(shí)踐帶來了相當(dāng)?shù)睦Щ?/span>，各地法院出現(xiàn)了不盡一致的做法。因此，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)一步深入探討。
在實(shí)行訴因制度的國家，起訴事實(shí)是經(jīng)過法律規(guī)范整理過的事實(shí)，與法律不可能截然分開。但我國不實(shí)行訴因制度，事實(shí)與法律是可以明確分開的。因此，司法實(shí)踐中導(dǎo)致人民法院變更指控罪名的原因，要么是事實(shí)，要么就是法律。因案件事實(shí)超出起訴事實(shí)或者發(fā)生重大變化而導(dǎo)致罪名變更時(shí)，由于原起訴的效力已難以涵蓋法院認(rèn)定的案件事實(shí)，根據(jù)不告不理原則和控審分離的原則，均須經(jīng)人民檢察院變更、補(bǔ)充起訴程序，并對(duì)新的起訴事實(shí)調(diào)查、辯論后，才能變更罪名?！督忉尅返谝话倨呤藯l規(guī)定：“人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴；人民檢察院不同意的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第一百七十六條的有關(guān)規(guī)定依法作出裁判。”根據(jù)這個(gè)規(guī)定，法院在事實(shí)發(fā)生變化的情況下，應(yīng)當(dāng)建議檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充或者變更起訴，如果檢察機(jī)關(guān)不同意，法院只能就檢察機(jī)關(guān)起訴指控的事實(shí)作出判決，不能對(duì)沒有控訴的事實(shí)徑行作出判決。
因法律原因?qū)е伦锩兏鼤r(shí)，由于案件的基礎(chǔ)事實(shí)沒有發(fā)生變化，對(duì)于案件事實(shí)的法律評(píng)價(jià)屬于法院的職權(quán)，法院可以依職權(quán)徑行變更罪名而不受公訴意見的約束。法院不能逾越起訴的范圍而對(duì)未經(jīng)起訴的人或者事實(shí)進(jìn)行審判，但在事實(shí)同一的條件下，實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式的大陸法系國家一般允許法院自由認(rèn)定事實(shí)和適用法律。在德國和法國，法院都可以作出不同于起訴書的對(duì)案件事實(shí)的法律評(píng)價(jià)。即便是實(shí)行混合制訴訟模式的意大利和日本也有類似的規(guī)定?！兑獯罄淌略V訟法》第五百二十一條規(guī)定：“法官在判決時(shí)可以對(duì)事實(shí)作出不同于指控中定性的法律認(rèn)定，只要所認(rèn)定的犯罪未超出其管轄權(quán)。”《日本刑事訴訟法》第三百一十二條也規(guī)定：
“法院鑒于審理過程中認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可以命令對(duì)訴訟原因或處罰條文予以追加或變更?！币簿褪钦f，法院審判，應(yīng)以起訴指控的犯罪事實(shí)和被告人為范圍，但法院在不妨礙事實(shí)同一的前提下，可以自由認(rèn)定事實(shí)和適用法律進(jìn)行定罪量刑，法院可以根據(jù)其認(rèn)定的案件事實(shí)，變更指控所援引的罪名。例如檢察機(jī)關(guān)起訴被告人犯有搶劫罪，法院可以判處搶奪罪。這里所謂“事實(shí)同一”，只要求基本事實(shí)相同，并不要求法院認(rèn)定的案件事實(shí)與起訴所指控的事實(shí)完全一致。我國刑事訴訟法雖然含有對(duì)不告不理原則加以認(rèn)同的精神，但法律沒有對(duì)法院在審判活動(dòng)中能否適用與檢察機(jī)關(guān)指控的罪名不同的罪名來定罪作出規(guī)定，而最高人民法院的司法解釋[《解釋》第一百七十六條第(二)項(xiàng)]在一定程度上彌補(bǔ)了立法的缺陷。
(三)法院增加罪名或者由輕罪名變?yōu)橹刈锩?，須?jīng)一定的程序予以變更
在承認(rèn)法院有權(quán)自主適用法律的同時(shí)，必須強(qiáng)調(diào)，被告人辯護(hù)權(quán)不能予以忽視。法院在適用與檢察機(jī)關(guān)指控不同的罪名時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予被告人以辯護(hù)機(jī)會(huì)。也就是說，在法院認(rèn)定事實(shí)與檢察機(jī)關(guān)指控事實(shí)一致的情況下，法院變更指控罪名時(shí)要考慮的因素主要是對(duì)辯護(hù)權(quán)的影響。如果直接變更罪名將對(duì)被告人的防御產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利，應(yīng)當(dāng)給予辯護(hù)方提出異議的機(jī)會(huì)和必要的準(zhǔn)備時(shí)間，特別要注意保障辯護(hù)方的辯論權(quán)。辯論權(quán)是被告人辯護(hù)權(quán)的重要組成部分，我國刑事訴訟法明確規(guī)定，控辯雙方可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。我們可以援引一些國家的做法作為參照：在德國，“如果先前未曾特別對(duì)被告人告知法律規(guī)定已經(jīng)改變，并且給予他辯護(hù)的機(jī)會(huì)的，對(duì)被告人不允許根據(jù)不同于法院準(zhǔn)予的起訴所依據(jù)的刑法做判決?！薄扒翱钜?guī)定同樣適用于在審理過程中才表明存在著刑法特別規(guī)定的可以提高可罰性或者科處矯正及保安處分的情節(jié)的情況。”“新表明的情節(jié)準(zhǔn)許對(duì)被告人適用比法院準(zhǔn)許的起訴所依據(jù)的刑法更重的刑罰或者是屬于第二款所稱情節(jié)的時(shí)候，如果被告人聲稱未能足夠地進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備而對(duì)這些情節(jié)引起爭辯的，依他的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)對(duì)審判延期?！痹谌毡?，當(dāng)對(duì)訴訟原因或處罰條款進(jìn)行追加或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)迅速通知被告人；當(dāng)認(rèn)為這種追加或變更“有可能對(duì)被告人的防御產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利益時(shí)，依被告人或者辯護(hù)人的請(qǐng)求，為了使被告人充分做防御準(zhǔn)備，應(yīng)以裁定在必要的期間內(nèi)停止公審程序?！彼痉▽?shí)踐中，在法院認(rèn)定事實(shí)與公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)一致的情況下，由于對(duì)法律的不同理解，出現(xiàn)指控的罪名與法院審理認(rèn)定的罪名不一致的情形是較為常見的。概括起來，大體可包括以下四類基本情形：(1)指控的是重罪名，法院審理認(rèn)定為輕罪名；(2)指控的是輕罪名，法院審理認(rèn)定為重罪名；(3)指控的是數(shù)罪名(二罪名以上)，法院審理只認(rèn)定為構(gòu)成其中的一罪名；(4)指控的是一罪名，法院審理認(rèn)定為構(gòu)成包括指控罪名在內(nèi)的數(shù)罪名(二罪名以上)。對(duì)上述情形的處理，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，無論屬于何種情形，法院均可直接變更或增減指控罪名(從廣義上說增減指控罪名亦屬變更指控罪名)。我們認(rèn)為，對(duì)上述情形不加區(qū)別，一律予以直接變更并不妥當(dāng)，而應(yīng)區(qū)分不同情形分別加以處理。
對(duì)上述第(2)種和第(4)種情形(即法院增加罪名或者法院由輕罪名變?yōu)橹刈锩那樾?而言，由于法院變更指控罪名的結(jié)果是不利于被告人的，且對(duì)被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響，即被告人當(dāng)庭辯論和辯護(hù)的內(nèi)容僅是圍繞指控的罪名展開，因不知悉法院最后所要變更的罪名而無法進(jìn)行當(dāng)庭辯論和辯護(hù)，我們認(rèn)為，在這種法院增加罪名或者法院由輕罪名變?yōu)橹刈锩那樾蜗?，雖然不必經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)的補(bǔ)充、變更起訴程序，但不能直接變更罪名，仍須經(jīng)過一定的告知和異議程序。法院應(yīng)將其適用新罪的意向告知控辯雙方，聽取雙方的意見，控辯雙方還可就此展開辯論，法院在此基礎(chǔ)上作出判決。
對(duì)上述第(1)種和第(3)種情形(即法院減少罪名或者法院由重罪名變?yōu)檩p罪名的情形)而言，由于法院變更指控罪名的結(jié)果是有利于被告人的，在對(duì)被告人的辯護(hù)權(quán)并無實(shí)質(zhì)性影響的情況下，法院可以直接變更罪名，即按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決。比如，檢察機(jī)關(guān)指控被告人犯貪污罪或挪用公款罪，被告方已作輕罪辯護(hù)，法院認(rèn)為被告人不具有國家工作人員主體身份，僅能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪；又如，檢察機(jī)關(guān)指控被告人收受他人的賄賂之后對(duì)他人不征、少征稅款，構(gòu)成受賄罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪兩罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，被告方作一罪(受賄罪)辯護(hù)，法院認(rèn)為只需按受賄罪一罪定罪處罰。在這種對(duì)被告人的辯護(hù)權(quán)無實(shí)質(zhì)性影響的情況下，法院可以不經(jīng)任何程序而直接變更指控罪名。但在第(1)種情形即法院由重罪名變?yōu)檩p罪名的情形中，即便法院變更指控罪名的結(jié)果是有利于被告人的，如果法院變更罪名將對(duì)被告人的辯護(hù)權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，法院仍需經(jīng)一定的告知和異議程序才能變更。比如，檢察機(jī)關(guān)指控被告人犯貪污罪或挪用公款罪，被告方作無罪辯護(hù)，法院認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪；又如，檢察機(jī)關(guān)指控被告人犯搶劫罪，被告人作無罪辯護(hù)，法院認(rèn)定構(gòu)成搶奪罪?？傊?，法院應(yīng)當(dāng)保障被告人充分行使對(duì)法院所判處犯罪的辯護(hù)權(quán)。
