《刑事審判參考》（2004年第3輯，總第38輯）
【第304號】】顧某1、王某2組織他人偷越國境案-以旅游名義騙取出境證件，非法組織他人出境勞務(wù)的應(yīng)如何定性
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題
1.以騙得的合法出境證件出境，是否屬偷越國(邊)境行為?
2.以旅游名義騙取出境證件，非法組織他人出境勞務(wù)，應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
(一)不具備合法出境資格，而以騙得的合法出境證件出境，屬于偷越國境行為何謂“偷越”國(邊)境，實踐中有多種不同觀點，如有的認為
“偷越”是指未經(jīng)辦理有關(guān)出人國(邊)境證件和手續(xù)在未設(shè)關(guān)口處秘密越境的行為；也有的認為“偷越”不僅指在未設(shè)關(guān)口處秘密越境，還包括使用偽造、變造或其他欺騙手段在關(guān)口處蒙混出入境。上述觀點均是對“偷越”國(邊)境表現(xiàn)形式的概括，二者雖有不同，但實質(zhì)上二者都認為“偷越”是指直接以非法的形式出人境。據(jù)此，如若行為人不是秘密越境或蒙混出入境，而是隱瞞真實的非法意圖，騙得合法的出入境證件，再以所謂的“合法”形式出入境，則不構(gòu)成“偷越”國(邊)境。我們認為，上述觀點有失偏頗。“偷越”的實質(zhì)在于該行為侵犯了國家國(邊)境管理秩序。例如，行為人“騙證出境”，本質(zhì)上不具備合法出境資格，不能出境，但為達到出境目的，隱瞞真實意圖，騙取出境證件出境。此時，行為人出境證件的取得是非法的，出境資格是虛假的，行為人借此出境，無異于以欺騙手段越境，該越境行為當然侵犯到了國家國(邊)境管理秩序，屬非法越境。該種非法越境行為雖與前述兩種直接越境行為在直觀表現(xiàn)上有所不同，但兩者實質(zhì)相同，即行為人均不具備合法的出境資格，其行為均侵犯了我國國(邊)境管理秩序。
當前，在利益的驅(qū)使下，越來越多的人向往出境打工，他們多以旅游、考察等名義，弄虛作假，騙取出境證件后出境，非法滯留國外打工。該類行為不僅造成了極壞的國際影響，而且嚴重破壞了我國國(邊)境管理秩序，應(yīng)予懲戒。若僅因其形式“合法”，而將其排除在“偷越”之外，顯然不妥。
據(jù)此，我們認為，“偷越”應(yīng)指不具備合法出入境資格而出入境，侵犯我國國(邊)境管理秩序的行為?！巴翟健钡姆椒ê褪侄我喽喾N多樣，既有不在規(guī)定的口岸、關(guān)卡偷越國(邊)境，或以假證件或其他蒙騙手段在關(guān)口蒙混出入境的，也有騙取出境證件，以所謂的“合法”的形式“非法”越境的。
(二)以旅游名義騙取出境證件，非法組織他人出境勞務(wù)，構(gòu)成組織他人偷越國(邊)境罪
關(guān)于本案的定性，審理過程中曾有不同意見：
第一種意見認為，本案被告人的行為不構(gòu)成犯罪。此又分為兩種不同的觀點：一種觀點認為所謂“偷越”，是指使用偽造、變造的假證件在設(shè)關(guān)處越境，或在不設(shè)關(guān)處秘密越境。本案中，被告人所組織的成員均持真實有效的出國證件，經(jīng)國家邊防檢查部門依法驗證后出國，并非偷渡，所以被告人客觀上無組織他人偷越國(邊)境的行為，主觀上亦無組織他人偷越國(邊)境的故意，其行為不為罪。另一種觀點認為，被告人以“合法”的形式掩蓋非法的目的，組織他人在馬來西亞打工，非法逗留在國外，其行為屬組織他人偷越國(邊)境的行為。但本案中兩被告人的行為屬職務(wù)行為，其責(zé)任應(yīng)由所在單位“三盟公司”承擔，而根據(jù)《刑法》的規(guī)定，組織他人偷越國(邊)境罪的主體為自然人，所以對“三盟公司”不能認定為犯罪，更不應(yīng)追究兩被告人的刑事責(zé)任。
第二種意見認為，被告人的行為構(gòu)成騙取出境證件罪。因為從立法上看，騙取出境證件實質(zhì)上是組織他人偷越國(邊)境行為的一種特殊情況，兩者為特殊與普通的關(guān)系。本案被告人以出境旅游為名，弄虛作假，騙取出境簽證，為組織他人非法出境打工使用，其行為符合騙取出境證件罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以騙取出境證件罪定罪處罰。
第三種意見認為本案應(yīng)以組織他人偷越國(邊)境罪定罪。因為“三盟公司”成立的目的是為非法組織勞務(wù)出境，公司成立之后又實際實施了該行為，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，兩被告人的行為應(yīng)認定為個人行為而非單位行為。另外，掩蓋真實意圖，騙取出境證件，以“合法”形式出境，屬“偷越”的行為。所以，本案中被告人用騙取的旅游簽證，以“合法”的形式組織他人非法出境打工，構(gòu)成組織他人偷越國(邊)境罪。而其犯罪預(yù)備行為即騙取出境證件，又觸犯騙取出境證件罪。兩罪間為吸收關(guān)系，根據(jù)“高度行為吸收低度行為”的原則，應(yīng)以組織他人偷越國(邊)境罪定罪。
如前所述，以騙得的出境證件出境的屬偷越國境的行為，因而第一種意見中的第一種觀點不能成立。
二被告人的行為是否屬職務(wù)行為呢?案件中兩被告人雖是在成立法人公司(三盟公司)后，以公司的名義實施上述行為，但由于三盟公司成立即是以非法輸出勞務(wù)為目的，成立后亦確實主要實施了該犯罪行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。所以，本案不能以單位犯罪論處，而應(yīng)直接追究兩被告人的刑事責(zé)任。因此，第一種意見中的第二種觀點亦不正確。
那么本案中，被告人騙取出境證件，組織他人出境非法勞務(wù)，應(yīng)以騙取出境證件罪，還是以組織他人偷越國(邊)境罪定罪呢?
根據(jù)《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，組織他人偷越國(邊)境罪是指違反國(邊)境管理法規(guī)，采取煽動、拉攏、誘使、串聯(lián)等方式，有計劃地策劃、指揮他人偷越國(邊)境的行為。騙取出境證件罪，是指以勞務(wù)輸出、經(jīng)貿(mào)往來、或者其他名義，弄虛作假，騙取護照、簽證等出境證件，為組織他人偷越國(邊)境使用的行為?？梢姡鳛椴煌姆缸?，組織他人偷越國(邊)境罪與騙取出境證件罪有著明顯不同。然而，由于騙取出境證件罪的成立以行為人具有“為組織他人偷越國(邊)境罪使用”的目的為必要，現(xiàn)實中騙取出境證件與組織他人偷越國(邊)境往往密切交織在一起，因此，正確把握兩罪的關(guān)系，對區(qū)別此罪與彼罪，一罪與數(shù)罪，顯得尤為重要。
對兩罪的關(guān)系，學(xué)界有不同的觀點。有觀點認為，騙取出境證件罪是組織他人偷越國(邊)境罪的一種特殊形式?！膀_取出境證件罪實質(zhì)上是組織他人偷越國(邊)境行為的一種特殊情況，只是由于這種犯罪日益猖獗，法律才將它規(guī)定為獨立的犯罪”，“騙取出境證件罪在客觀方面表現(xiàn)為，弄虛作假，以勞務(wù)輸出、經(jīng)貿(mào)往來或者其他名義，騙取護照、簽證等出境證件，以‘合法’的形式組織他人偷越國(邊)境”。有觀點認為，組織他人偷越國(邊)境罪的犯罪方法是多種多樣的，騙取出境證件只是其中的一種犯罪方法，兩者存在手段與目的行為的關(guān)系。行為人弄虛作假，騙取出境證件，組織他人偷越國(邊)境，同時構(gòu)成騙取出境證件罪與組織他人偷越國(邊)境罪，由于二者為手段行為與目的行為的關(guān)系，成立刑法上的牽連犯，應(yīng)從一重罪處罰。還有觀點認為，騙取出境證件后又組織他人偷越國(邊)境的，騙取行為實為組織他人偷越國(邊)境的犯罪預(yù)備行為，兩者為吸收關(guān)系，根據(jù)“高度行為吸收低度行為”的原則，應(yīng)以組織他人偷越國(邊)境罪定罪處罰。
我們以為，組織他人偷越國(邊)境罪與騙取出境證件罪是不同的罪名，二者在犯罪構(gòu)成上有著明顯的區(qū)別，不存在普通與特殊的關(guān)系。因為，從立法上看，罪與罪之間普通與特殊的關(guān)系，體現(xiàn)為一個法條所包含的構(gòu)成要件在范圍上為另一個法條的要件所包括。而組織他人偷越國(邊)境罪與騙取出境證件罪在犯罪構(gòu)成上有著明顯不同：首先，侵犯的直接客體不同。根據(jù)《刑法》分則規(guī)定，兩罪侵犯的同類客體雖均為我國國(邊)境管理，但就直接客體而言，組織偷越國(邊)境罪侵犯的是國家對出入國(邊)境的正常管理秩序；騙取出境證件罪侵犯的是國家對出境證件的管理制度。其次，犯罪客觀方面不同。組織他人偷越國(邊)境罪客觀方面表現(xiàn)為采取煽動、拉攏、誘使、串聯(lián)等方式，有計劃地策劃、指揮他人偷越國(邊)境；騙取出境證件罪則表現(xiàn)為以勞務(wù)輸出、經(jīng)貿(mào)往來、或者其他名義，弄虛作假，騙取護照、簽證等出境證件的行為。再次，犯罪主體不同。前罪為自然人犯罪，而后罪則自然人和單位均可構(gòu)成。另外，兩罪的主觀方面亦有不同。即兩罪雖均為故意犯罪，但構(gòu)成騙取出境證件罪，行為人主觀上還須具有為組織他人偷越國(邊)境使用的目的，若行為人為其他目的騙取出境證件，則不成立騙取出境證件罪。因此，雖然實踐中“騙取出境證件”可成為組織他人偷越國(邊)境的方法之一，但就構(gòu)成要件而言，組織他人偷越國(邊)境罪與騙取出境證件罪不存包含與被包含的關(guān)系。所以，二者不具有普通與特殊的關(guān)系，騙取出境證件罪并非為組織他人偷越國(邊)境罪的特殊形式。行為人騙取出境證件后又組織他人偷越國(邊)境的，不能僅以騙取出境證件罪定罪。此種情況下。騙取出境證件的行為，構(gòu)成騙取出境證件罪；而利用騙得的證件組織他人偷越國(邊)境的，同時又觸犯組織他人偷越國(邊)境罪。那么，兩罪關(guān)系如何呢?成立牽連犯還是吸收犯?筆者更贊同前一種觀點。因為，根據(jù)刑法的規(guī)定，組織他人偷越國(邊)境是行為人騙取出境證件的目的，當騙取出境證件后，行為人又實際組織他人偷越國(邊)境，則組織他人偷越的行為是實現(xiàn)其騙取出境證件之目的行為，“騙證”與組織他人“偷越”的行為間顯然是手段行為與目的行為的關(guān)系。因此，雖然從犯罪的發(fā)展階段看，騙取出境證件為組織他人偷越國(邊)境的預(yù)備行為，但由于兩者間手段與目的的關(guān)系，使之更符合牽連犯的特征，因此，應(yīng)根據(jù)牽連犯“從一重罪處罰”的原則，以組織他人偷越國(邊)境罪論。
綜上所述，本案中兩被告人為組織他人偷越國(邊)境，以赴馬來西亞旅游為名騙取出境證件的行為，依法構(gòu)成騙取出境證件罪；利用騙得的證件組織他人出境非法滯留馬來西亞打工，該行為屬組織他人偷越國(邊)境的行為，成立組織他人偷越國(邊)境罪；前后兩行為屬手段與目的行為關(guān)系，成立牽連犯，根據(jù)“從一重罪處罰”的原則，本案應(yīng)以組織他人偷越國(邊)境罪論處。
