《刑事審判參考》（2004年第4輯，總第39輯）
【第305號】馬某1等貸款詐騙、違法發(fā)放貸款、挪用資金案-單位與自然人共同實施貸款詐騙行為的罪名適用
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二、主要問題
1.如何區(qū)分單位犯罪和自然人共同犯罪?
2.單位與自然人共同詐騙銀行貸款行為如何定罪處罰?
三、裁判理由
(一)被告人馬某1、徐某3共同詐騙銀行貸款的行為是在單位意志支配下為單位利益實施的，且犯罪所得為單位所用，故應認定為單位犯罪
單位犯罪首先是單位整體犯罪，同時，單位犯罪又必須通過作為其組成人員的自然人來實施。作為單位組成人員的自然人，一方面具備單位人員身份，受制于單位意志；另一方面又是具有獨立思想的個體，可以實施獨立于單位之外的個人行為。作為單位組成人員的自然人的這種雙重身份決定了他在社會生活中的行為既可能是單位行為，也可能是個人行為。因此，如何判斷單位成員所實施的行為(尤其是數(shù)個單位成員共同實施的行為)是單位行為還是個人行為，就成為實踐中認定犯罪行為是否屬于單位犯罪的關鍵。
根據(jù)刑法和有關司法解釋的規(guī)定，單位行為與個人行為的區(qū)分，在實踐中可以結合以下幾個方面來加以具體判斷：(1)單位是否真實、依法成立。單位是依照有關法律設立，具備財產、名稱、場所、組織機構等承擔法律責任所需條件的組織。對于為了進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，由于不符合單位設立的宗旨，且通常具有借此規(guī)避法律制裁的非法目的，故應按自然人犯罪處理。(2)是否屬于單位整體意志支配下的行為。單位犯罪是在單位意志支配下實施的，行為人的行為是單位意志的體現(xiàn)；而個人犯罪則完全是在其個人意志支配下實施的，體現(xiàn)的是其個人意志。單位意志一般由單位決策機構或者有權決策人員通過一定的決策程序來加以體現(xiàn)。未經(jīng)單位集體研究決定或者單位負責人決定、同意的行為，一般不能認定為單位意志行為。(3)是否為單位謀取利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在為本單位謀利益的情況下，才能認定為單位行為。如為單位謀取非法利益而進行走私，違法所得全部歸單位所有的，即屬單位行為，相反，即便以單位名義走私，但違法所得由參與人個人私分的，則一般應認為是自然人共同犯罪。(4)是否以單位名義。一般情況下，單位犯罪要求以單位名義實施。對于這里的“以單位名義”應作實質性理解。對于打著單位旗號，利用單位名義為個人謀利益而非為單位謀利益的不法行為，不能認定為單位犯罪。根據(jù)最高人民法院在《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》中的規(guī)定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人取得的，不是單位犯罪，應當依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。
具體到本案，被告人馬某1身為明華公司的法定代表人兼總經(jīng)理，為明華公司的利益分別指使明華公司財務負責人徐某3，冒用多家公司的名義，采用偽造、使用虛假的貸款證明文件的手段與銀行簽訂貸款合同，騙取銀行貸款，從其身份和主觀目的出發(fā)，其行為應視為能夠代表單位意志的職務行為，且所騙貸款大部分均被其任職的明華公司使用，所以二被告人共同實施的詐騙銀行貸款的行為應認定為為了單位利益而實施的單位犯罪。由于本案中公訴機關并未起訴明華公司，致使法院不能直接判決明華公司承擔單位犯罪的刑事責任，但是這并不妨礙法院對本案作單位犯罪的認定，而且，對公訴機關指控的馬某1、徐某3二被告人，也應以單位犯罪中的有關“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”來追究刑事責任。
(二)本案中單位與自然人共同詐騙銀行貸款的行為，符合刑法對合同詐騙罪的規(guī)定，應以合同詐騙罪進行定罪處罰
單位與單位、單位與自然人之間可以構成共同犯罪，目前理論上和司法實務中均無疑問。本案中，被告人馬某1、徐某3身為犯罪單位明華公司直接負責的主管人員，被告人馬某2利用與馬某1的親屬關系以個人身份參與，在馬某1的授意、指使下，馬某2積極參加并與犯罪單位的相關負責人員徐某3進行配合，才使得犯罪單位明華公司詐騙銀行貸款的行為順利得逞，故足以認定馬某2個人與明華公司構成共同犯罪。問題在于，刑法未將單位規(guī)定為貸款詐騙罪的主體，對單位實施的貸款詐騙行為，根據(jù)2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》有關要求，不能以貸款詐騙罪定罪處罰，也不能以貸款詐騙罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。對于單位以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構貸款，符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪的構成要件的，應以合同詐騙罪定罪處罰。這就意味著，從犯罪人馬某2的角度，本案應認定為貸款詐騙罪，從犯罪單位明華公司的角度，則應以合同詐騙罪定罪處罰。所以，本案確實存在一個罪名的具體適用問題。對此，我們認為，可以參照《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的有關精神，根據(jù)全面評價的法律適用原則，結合主犯的犯罪性質來加以具體確定。在本案實施貸款詐騙行為過程中，作為犯罪單位明華公司的法定代表人兼總經(jīng)理的馬某1從犯罪起意到具體實施起到了策劃、指使的主要作用，明華公司屬于共同犯罪中的主犯，作為犯罪單位，明華公司只能構成合同詐騙罪。故此，盡管公訴機關未起訴犯罪單位明華公司，但是法院依照單位與自然人共同犯罪觸犯的罪名對相關涉案的三名被告人以合同詐騙罪定罪處罰，是正確的。
