《刑事審判參考》（2004年第3輯，總第38輯）
【第303號】李某1組織賣淫案-組織男性從事同性性交易，是否構(gòu)成組織賣淫罪
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二、主要問題
組織男性從事同性性交易活動(dòng)的，是否構(gòu)成組織賣淫罪?從表面上看，上述問題僅涉及“賣淫”一詞內(nèi)涵的界定，但在深層次上，其實(shí)質(zhì)關(guān)乎整個(gè)罪刑法定原則下的刑法解釋方法問題。
三、裁判理由
組織賣淫罪，是指組織他人賣淫的行為。所謂“組織”，根據(jù)1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行(全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定)的若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)第二條的規(guī)定，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。所謂“他人”，從有關(guān)賣淫嫖娼犯罪的立法沿革不難看出，應(yīng)當(dāng)是既包括女性，也包括男性。但是，何謂“賣淫”?對此，刑法本身及相關(guān)立法、司法解釋均未作出明確界定。
本案中，被告人李某1的行為從其方式、對象看，顯然符合組織賣淫罪的特征。具體而言：(1)李某1通過張貼廣告、登報(bào)的方式招聘多名男青年作“公關(guān)人員”，并為他們制定了嚴(yán)格的《管理制度》進(jìn)行約束。從《管理制度》的內(nèi)容看，這些所謂“公關(guān)人員”的活動(dòng)均由李某1及其同伙劉某2、冷某3等人安排、布置、調(diào)度，亦即均在李某1等人的控制之下。由此可見，李某1的行為明顯屬于“組織”行為。(2)李某1組織的雖是男性“公關(guān)人員”，但如前所述，組織賣淫罪的對象也可以是男性。因此，從對象上看，李某1的行為也符合組織賣淫罪的特征。但是，李某1組織下的男性“公關(guān)人員”所從事的活動(dòng)是否屬于、能否認(rèn)定為“賣淫”呢?這是本案爭執(zhí)的焦點(diǎn)。在此問題上，辯方給出了否定的回答。其主要理由是，根據(jù)有關(guān)辭典的解釋，“賣淫”是指婦女出賣肉體的行為，而涉案男性“公關(guān)人員”所從事的活動(dòng)不符合這一特點(diǎn)；李某1的行為不構(gòu)成組織賣淫罪。但控方及審判機(jī)關(guān)則作出了肯定的回答。他們認(rèn)為，同性之間的金錢與性的交易活動(dòng)，也屬于“賣淫”的一種；對被告人李某1應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。
我們贊同本案兩審法院的意見。我們認(rèn)為，“賣淫”，就其常態(tài)而言，雖是指女性以營利為目的，與不特定男性從事性交易的行為；但隨著立法的變遷，對男性以營利為目的，與不特定女性從事性交易的行為，也應(yīng)認(rèn)定為“賣淫”；而隨著時(shí)代的發(fā)展、社會生活狀況的變化，“賣淫”的外延還可以、也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大，亦即還應(yīng)當(dāng)包括以營利為目的，與不特定同性從事性交易的行為(為論述方面，以下簡稱此種賣淫行為為“同性賣淫”)。對“賣淫”作如上界定，并不違背刑法解釋原理和罪刑法定原則，相反，是刑法立法精神的當(dāng)然要求，主要理由是：
(一)如上所述，至今，刑法本身及相關(guān)立法、司法解釋均未曾對刑法中“賣淫”一詞的內(nèi)涵作出過明確界定，均未曾明確限定“賣淫”僅限于異性之間的性交易行為。鑒此，認(rèn)為“賣淫”也包括同性賣淫，并不與現(xiàn)行立法和有效刑法解釋相抵觸；或者說，至少在形式上并不違背罪刑法定原則。
(二)由于種種原因，辭典，尤其是非專業(yè)性辭典對某一刑法用語的解釋，往往與我們對該刑法用語所作的規(guī)范解釋不盡一致，有的甚至與刑法本身規(guī)定相沖突。例如，根據(jù)有關(guān)辭典的解釋，“賣淫”是“指婦女出賣肉體”，而如上所述，在《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》作出后，刑法中的“賣淫”已明顯不只限于婦女出賣肉體，也包括男性出賣肉體。再如，根據(jù)有關(guān)辭典的解釋，“搶劫”是指“用暴力把別人的東西奪過來，據(jù)為己有”，這一解釋，不僅明顯與刑法第二百六十三條關(guān)于搶劫是“以暴力、脅迫或者其他方法”強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的規(guī)定不盡一致，同時(shí)也模糊了搶劫與搶奪之間的界限。等等。此種狀況表明，辭典對刑法用語的解釋不能成為我們辦理具體案件的“法律依據(jù)”；不能以辭典的解釋取代我們對刑法用語的規(guī)范解釋；對刑法用語作出不同于辭典解釋的專業(yè)解釋并不必然違背罪刑法定原則，相反，在有些場合下，是堅(jiān)持罪刑法定原則的當(dāng)然要求。
(三)我們認(rèn)為，刑法所規(guī)定的“賣淫”的本質(zhì)特征在于，其是以營利為目的，向不特定的人出賣肉體的行為。至于行為人的性別是男是女，以及其對象是異性還是同性，均不是判斷、決定行為人的行為是否構(gòu)成“賣淫”所要考察的因素。之所以這樣理解，是因?yàn)?span style="color: rgb(255, 0, 0);">無論是女性賣淫還是男性賣淫，無論是異性賣淫還是同性賣淫，均違反了基本倫理道德規(guī)范，毒害了社會風(fēng)氣，敗壞了社會良好風(fēng)尚。從此角度看，將同性賣淫歸人“賣淫”范疇，以組織賣淫罪追究組織同性賣淫的行為人的刑事責(zé)任，并不違背而完全符合刑法有關(guān)賣淫嫖娼犯罪規(guī)定的立法精神。
(四)根據(jù)刑法解釋原理，對刑法用語，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實(shí)語境，作出符合同時(shí)代一般社會觀念和刑法精神的解釋。這并不違背罪刑法定原則，相反是貫徹罪刑法定原則的當(dāng)然要求。因?yàn)椋浩湟唬耙粋€(gè)詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的，在事實(shí)的不斷出現(xiàn)中形成的”；法律制定以后，其所使用的文字還會不斷產(chǎn)生新的含義；“任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命”；在解釋刑法時(shí)，必須正視刑法文本的開放性，適應(yīng)社會生活事實(shí)的發(fā)展變化科學(xué)界定法律用語的準(zhǔn)確含義，不能將“熟悉與必須”相混淆，否則便會人為窒息刑法的生命，使刑法懲治犯罪、保護(hù)法益的功能無法有效實(shí)現(xiàn)。其二，堅(jiān)持罪刑法定原則不僅要求做到“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，也要求做到“法有明文規(guī)定應(yīng)為罪，法有明文規(guī)定應(yīng)處罰”；同時(shí)，將罪刑法定原則中的“法無明文規(guī)定”曲解為“法無明確規(guī)定”是教條的、錯(cuò)誤的，在有的場合下，甚至可以說在很多場合下，即便刑法本身及有權(quán)刑法解釋對某些行為(實(shí)質(zhì)是某些刑法用語)并未作出明確、具體的規(guī)定，但若能在準(zhǔn)確把握刑法精神、科學(xué)運(yùn)用刑法解釋原理的前提下，將該行為解釋進(jìn)刑法的明文規(guī)定之中，則對該行為進(jìn)行定罪處罰就并不違反罪刑法定原則，相反，恰恰是貫徹罪刑法定原則的當(dāng)然要求。據(jù)此，結(jié)合目前社會生活事實(shí)的發(fā)展變化——已出現(xiàn)同性賣淫行為；現(xiàn)時(shí)代一般社會觀念對男性之間以營利為目的的性交易行為的認(rèn)識——人們已習(xí)慣用同性“賣淫”來指稱這種現(xiàn)象；以及刑法精神——禁止任何有傷風(fēng)化的淫媒行為，以組織賣淫罪追究本案被告人李某1的刑事責(zé)任，是符合罪刑法定原則的。
