《刑事審判參考》（2004年第2輯，總第37輯）
【第291號】章某新破壞生產經營案-為中大獎竊取搖獎專用彩球并改變其重量行為的定性
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二、主要問題
被告人章某新的行為應如何定性?
本案被稱為中國體彩造假第一案而受到社會各界的廣泛關注。對被告人章某新的行為應如何定性，審理中有以下三種意見：
第一種意見認為，被告人章某新的行為應定詐騙罪。理由是：(1)被告人章某新主觀上具有非法獲取體彩獎金的目的；(2)客觀上改變球的重量，有虛構事實的詐騙行為。因此，章某新的行為構成詐騙罪(未遂)。
第二種意見認為，章某新的行為構成破壞生產經營罪。理由是：(1)被告人章某新主觀上具有非法獲利的目的；(2)客觀上實施了改變彩球重量的行為，導致不能正常開獎，使彩民對體彩搖獎的公正性產生了極大的懷疑，嚴重破壞了體育彩票經營秩序。
第三種意見認為，被告人章某新的行為既不構成詐騙罪，也不構成破壞生產經營罪。之所以不構成詐騙罪，是因為章某新并沒有實施虛構事實或者隱瞞事實真相從而騙取公私財物的行為，因而不具備詐騙罪的構成要件。不構成破壞生產經營罪的理由是：(1)發(fā)行體育彩票是募集體育建設資金的公益活動，實質上是博彩業(yè)的一種，政府顯然不能成為其經營主體，根據中國人民銀行的有關批復規(guī)定，博彩發(fā)行是一種游戲，“統(tǒng)一玩法”，既不是生產活動，也不是經營活動，不能成為破壞生產經營罪的對象。(2)刑法第二百七十六條對破壞生產經營罪的目的和方法的規(guī)定雖然采用了例舉和概括的方式，但在對“其他個人目的”和“其他方法”的理解上，不能忽視條文明確例舉的目的和方法的導向意義而任意確定，否則即有擴大解釋之嫌，違背罪刑法定原則。就本罪而言，“其他個人目的”應當與泄憤報復相類似；“其他方法”也應當與毀壞機器設備、殘害耕畜相類似，以使生產經營不能進行下去。本案中，被告人章某新的主觀目的是為了中大獎和想試一下體彩是否有假，其目的和方法都不是要生產經營即搖獎活動不能進行下去，因而盡管其行為有社會危害性，但由于刑法沒有明文規(guī)定為犯罪，因此，按照罪刑法定原則的要求，不能對這類行為予以定罪處罰。
三、裁判理由
(一)被告人章某新雖然主觀上具有非法占有的目的，但其盜竊體彩搖獎用球并改變其重量的行為，在行為方式及犯罪對象方面均與詐騙罪的構成不符，本案行為不宜認定為詐騙罪
詐騙罪的客觀行為表現為，采取虛構事實、隱瞞事實真相等欺騙手段，使他人產生錯誤認識，信假為真，從而取得他人財物。一般而言，在詐騙行為中，欺騙手段與取得他人財物需具有直接的對應關系，這就要求，一方面，欺騙手段所指向的對象物是具體的，相對確定的；另一方面，相對于對象物的取得，所采取的欺騙手段具有直接的、相當的因果關系。在本案中，通過公開搖獎的方式決定的體彩大獎，是否出現大獎以及誰中大獎均具有不確定性。被告人章某新改變體彩搖獎用球重量的行為方式，實際上并不具有左右體彩大獎結果的客觀屬性。大獎結果不僅取決于彩球的數字，更取決于這些數字的排列次序，對于后者，被告人章某新的行為不能起到直接作用。故就行為的意義、效果而言，被告人章某新改變體彩搖獎用球重量的行為，不應認定為詐騙罪中的欺騙行為。
(二)被告人章某新所實施的盜竊體彩搖獎用球并改變其重量的行為，構成破壞生產經營罪
本案行為能否認定為破壞生產經營罪，關鍵在于如何理解下述三個具有爭議的問題：一是體彩發(fā)行銷售是否屬于經營行為；二是被告人章某新意圖中大獎及試一下體彩搖獎是否有假的主觀心態(tài)能否包括在破壞生產經營罪中的“其他個人目的”中；三是被告人章某新竊取體彩搖獎專用彩球改變其重量，并投入使用的行為是否屬于破壞生產經營罪中的“其他方法”。
第一，從體彩發(fā)行銷售的特點及有關國家規(guī)定來看，體彩發(fā)行銷售屬于政府嚴格控制和管理下的一種特殊經營行為。不可否認，體育彩票是募集體育事業(yè)和建設資金的公益活動，但不能據此而得出它不是經營活動的結論。根據國家有關規(guī)定，體育彩票的發(fā)行審批權集中在國務院，其銷售管理由體育彩票管理中心(系體育局下屬的事業(yè)單位，以下稱“體彩中心”)負責。體育彩票銷售總額為體育彩票資金，由獎金、公益金和發(fā)行成本三部分組成。其分配比例由國家體育總局規(guī)定并接受審計部門審計。體育彩票于1994年開始發(fā)行，目的是為加快體育事業(yè)的發(fā)展，彌補體育事業(yè)經費的不足，為全民健身計劃、奧運爭光計劃籌集資金。體育彩票通過體彩中心設立的銷售點銷售。各省體彩中心對所屬銷售點人員進行不定期的業(yè)務、技術培訓，編制銷售點操作手冊，提出銷售、管理、開獎、兌獎、維護設備等要求并及時總結經驗，以利銷售工作順利正常地進行。從體育彩票發(fā)行銷售過程來看，符合經營行為的一般特點。只不過這種經營行為具有特定目的，由政府嚴格審批，并由專門機構負責組織管理。體育彩票盡管不是商品，其發(fā)行銷售與國家對煙草、酒類、食鹽等商品進行專營專賣雖然有所不同，但作為政府批準和管理下的一種公益性博彩行業(yè)，體彩發(fā)行銷售也應當認定為一種經營行為?？紤]到體彩發(fā)行的公益性，財政部、國家稅務總局規(guī)定對體育彩票的發(fā)行收入不征營業(yè)稅，但應照章征收企業(yè)所得稅。根據《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例實施細則》第二條之規(guī)定，體育彩票發(fā)行收入(事業(yè)收人)屬于經營所得。因此，體彩發(fā)行銷售可以成為破壞生產、經營罪的犯罪對象。
第二，在一定情形下，非法獲取財產利益的目的可以為破壞生產經營罪中的“其他個人目的”所包容。刑法第二百七十六條對破壞生產經營罪目的的規(guī)定采用了例舉與概括相結合的方式，即除泄憤報復外，還包括其他個人目的。章某新破壞彩球的目的是為了獲取大獎，這在主觀上排除了其泄憤報復的目的，但不能因此而否定他具有其他個人目的。刑法第二百七十六條并沒有對條文中的“其他個人目的”作出特別的限制，也沒有任何立法和司法解釋將非法獲取財產利益等目的排除在”其他個人目的”之外，因此，在解釋學上，將個人非法獲取財物的目的解釋為泄憤報復以外的其他個人目的是可能的(當然構成其他財產犯罪者除外)，同時在司法實踐中也是必要的。否則，盜竊他人生產機器上的價值不大的零部件但卻使生產無法進行等行為，將難以追究刑事責任。所以被告人章某新的獲取大獎的目的以及試一下體彩是否有假的想法屬于破壞生產經營罪中的“其他個人目的”。此外有必要加以指出的是，破壞生產經營罪中的“泄憤報復或者其他個人目的”與犯罪故意中的目的在理論上一般認為是兩個不同的概念，這里的“泄憤報復或者其他個人目的”更多地指的是一種犯罪動機。
第三，竊取體彩搖獎專用彩球改變其重量并投入使用的行為屬于破壞生產經營罪中的“其他方法”。刑法第二百七十六條對破壞生產經營罪犯罪方法的規(guī)定也采用了例舉與概括相結合的方式，即除毀壞機器設備、殘害耕畜外，還包括其他方法。這里的其他方法，在解釋上可以理解為除本條所列方法即毀壞機器設備、殘害耕畜以外的破壞生產經營的其他任何方法。對生產經營的破壞，既可以是對生產經營的全過程進行破壞，也可以是對生產經營中的某一環(huán)節(jié)進行破壞。同時，生產經營遭到破壞，一方面可以表現為生產經營不能進行下去，被迫中斷，另一方面還可以表現為生產經營雖然在進行，但不是按正常程序進行或者屬于非正常進行。本案被告人章某新竊取體彩搖獎專用彩球改變其重量并投入使用的行為，雖然并不是要中止搖獎活動——相反，他希望搖獎活動能夠進行下去并搖出基于造假而產生他所希望的號碼，但由于他對作為搖獎設備組成部分的彩球實施了破壞行為，擾亂了作為體彩發(fā)行銷售環(huán)節(jié)之一的正常的搖獎活動，進而嚴重影響了體育彩票的發(fā)行銷售，應當認為屬于破壞生產經營罪中的“其他方法”。綜上所述，被告人章某新主觀上出于其他個人目的，客觀上實施了破壞體彩搖獎用球的行為，破壞了體彩發(fā)行銷售單位正常的經營活動，情節(jié)嚴重，其行為完全符合破壞生產經營罪的構成特征。因此，認定其行為構成破壞生產經營罪是妥當的。
