《刑事審判參考》（2004年第2輯，總第37輯）
【第292號(hào)】胡某瑋貪污案-貪污罪中非法占有目的的推定
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二、主要問(wèn)題
能否依據(jù)被告人胡某瑋私自截留公款，并將其中的1658.8萬(wàn)元用于注冊(cè)設(shè)立全民與集體聯(lián)營(yíng)性質(zhì)、以國(guó)有公司的模式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理的蘇州外貿(mào)機(jī)電產(chǎn)品公司(蘇州外貿(mào)物資總公司)的行為事實(shí)，即認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪?
三、裁判理由
本案審理過(guò)程中，公訴機(jī)關(guān)兩次撤回起訴，其主要原因在于，被告人胡某瑋用藏匿公款中的1658.8萬(wàn)元開(kāi)辦全民與集體聯(lián)營(yíng)性質(zhì)的蘇州外貿(mào)機(jī)電產(chǎn)品公司(蘇州外貿(mào)物資總公司，以下稱蘇外貿(mào)公司)行為的定性問(wèn)題上存在分歧。其中，
一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人胡某瑋將所截留公款中的1658.8萬(wàn)元用于開(kāi)辦蘇外貿(mào)公司的行為構(gòu)成貪污罪。主要理由有：(1)公款被截留并隱匿，原單位不知情；(2)無(wú)證據(jù)證明原單位知道蘇外貿(mào)公司的真實(shí)投資情況；(3)蘇外貿(mào)公司以國(guó)有公司模式經(jīng)營(yíng)，僅是形式，形式上的出資單位不享有收益權(quán)，該公司的收益權(quán)已為胡某瑋所實(shí)際控制。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為：雖然蘇外貿(mào)公司系用藏匿的公款開(kāi)辦，且蘇州汽車經(jīng)營(yíng)公司財(cái)務(wù)帳面上對(duì)上述款項(xiàng)已沒(méi)有任何反映，蘇外貿(mào)公司也確實(shí)由胡某瑋個(gè)人經(jīng)營(yíng)、管理、控制，但該公司始終是以國(guó)有公司的模式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理的，對(duì)此筆1658.8萬(wàn)元，認(rèn)定已被胡某瑋個(gè)人占為己有，構(gòu)成貪污，證據(jù)尚不充分。
公訴機(jī)關(guān)在第三次起訴中采納了后一種意見(jiàn)，放棄了對(duì)該起行為事實(shí)的指控，一、二審法院在被告人胡某瑋的貪污事實(shí)的判決中對(duì)此也未予認(rèn)定。我們認(rèn)為，該處理意見(jiàn)是正確的。貪污罪既屬職務(wù)犯罪，同時(shí)也是一種典型的占有型財(cái)產(chǎn)犯罪，非法占有目的是成立貪污罪不可或缺的主觀要件。在本案中，被告人胡某瑋私自截留、隱匿公司利潤(rùn)并將其中1658.8萬(wàn)元用于開(kāi)辦蘇外貿(mào)公司的行為，認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的的證據(jù)不足，單純地就該行為尚不能認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪，理由說(shuō)明如下：
(一)貪污罪中的非法占有目的需結(jié)合公款的具體去向及行為人的處置意思來(lái)加以綜合認(rèn)定，實(shí)踐中應(yīng)注意區(qū)分形式上的“侵占”行為與貪污罪中以非法占有為目的的侵吞行為，以免客觀歸罪
在本案中，被告人胡某瑋在1991年至1993年間，利用擔(dān)任蘇州物資集團(tuán)公司汽車經(jīng)營(yíng)公司總經(jīng)理、蘇州物資集團(tuán)公司第三貿(mào)易公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，在公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，采用“虛開(kāi)發(fā)票”、“收入不入帳”、“串票經(jīng)營(yíng)”、“兩價(jià)結(jié)算”、“抬高進(jìn)價(jià)、故意虧損”及虛設(shè)“外匯補(bǔ)差”、“聯(lián)合經(jīng)營(yíng)鋼材業(yè)務(wù)利潤(rùn)分成”等手段，將公司的公款人民幣1777.620263萬(wàn)元予以截留，并藏匿于他公司。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，該行為較為完整地具備了貪污罪客觀方面的一些要件，且在當(dāng)前國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域發(fā)生的貪污行為中具有一定的代表性，即利用職務(wù)便利、采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等手段、將公司經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)予以截留。同時(shí)，在無(wú)相反證據(jù)、事實(shí)的情況下，根據(jù)上述行為通常足以推定行為人具有非法占有所截留、隱匿公款的主觀目的：此種情形中，或者通過(guò)平帳或者通過(guò)不入帳，公司的帳物帳簿已經(jīng)反映不出該筆公款，公司已經(jīng)實(shí)際失去了對(duì)該公款的支配和控制。但是作為一種客觀推定(事實(shí)推定)，就需遵循證據(jù)推理的一般規(guī)則，一方面據(jù)以推定的證據(jù)必須是真實(shí)的、一致的，相反證據(jù)須得到合理排除；另一方面推定的結(jié)論必須是確定的、惟一的，并且是可靠的。
本案的特殊性在于：第一，作為公司的總經(jīng)理，被告人胡某瑋事實(shí)上具有代表公司對(duì)公司資產(chǎn)作出處置的實(shí)際權(quán)力，在為公還是為私問(wèn)題的判斷上具有不確定性。這一點(diǎn)不同于公司的一般財(cái)務(wù)人員或者公司財(cái)產(chǎn)的經(jīng)手人員，后者一般無(wú)權(quán)自行處置公司的財(cái)產(chǎn)，因而可徑行推定成立非法占有目的要件。第二，被告人胡某瑋截留公款事出有因，其與上屬公司蘇州物資集團(tuán)公司(以下稱蘇物貿(mào))在經(jīng)營(yíng)理念及個(gè)人關(guān)系上均存在分歧和矛盾，不能對(duì)其關(guān)于擺脫上屬公司的掣肘，另起爐灶成就一番事業(yè)，個(gè)人并無(wú)非法占有所截留公款的供述予以合理排除?？梢?jiàn)，盡管被告人胡某瑋采取不入帳或者平帳等手段，私自截留公款并予以藏匿，但因相反證據(jù)不能得到合理排除，且推定結(jié)論不具有確定性，故單純地就其截留公款并予以藏匿的行為不足以認(rèn)定其主觀上的非法占有目的。在根據(jù)相關(guān)證據(jù)尚不足以判斷行為人截留公款行為時(shí)的主觀目的的情形中，就須結(jié)合公款的去向及行為人對(duì)于公款的具體處置行為等進(jìn)一步行為來(lái)進(jìn)行認(rèn)定。比如在本案中，被告人胡某瑋分別用于辦理美國(guó)運(yùn)通卡、外國(guó)護(hù)照及支付他人購(gòu)車款的168萬(wàn)余元公款，因相關(guān)證據(jù)充分證明系個(gè)人目的使用、處置行為，故推定其對(duì)于該部分公款主觀上具有非法占有目的是可靠的、完全可以成立的。
(二)被告人將所截留公款中的1658.8萬(wàn)元用于開(kāi)辦全民與集體聯(lián)營(yíng)性質(zhì)的蘇外貿(mào)公司，且蘇外貿(mào)公司為胡某瑋個(gè)人所實(shí)際控制，但據(jù)此仍不足以推定其具有將該部分公款非法占有的主觀目的
認(rèn)定被告人胡某瑋對(duì)用于開(kāi)辦蘇外貿(mào)公司的1658.8萬(wàn)元公款具有非法占有的主觀目的，其前提是蘇外貿(mào)公司的開(kāi)辦系基于被告人胡某瑋的個(gè)人目的。盡管本案中蘇外貿(mào)公司為胡某瑋個(gè)人所實(shí)際控制，但基于下述事實(shí)和推理，仍不足以證明這一點(diǎn)：首先，胡某瑋使用截留公款私自設(shè)立的蘇州外貿(mào)機(jī)電產(chǎn)品公司(以下稱“蘇外貿(mào)”)，其工商登記為全民、集體聯(lián)營(yíng)，且蘇外貿(mào)公司不同于通常所說(shuō)的名為國(guó)有，實(shí)為個(gè)人所有的公司，是實(shí)實(shí)在在地以國(guó)有公司的模式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)、管理的。期間，進(jìn)行過(guò)國(guó)資局的年檢，與市財(cái)政局簽訂、履行過(guò)承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議，還曾經(jīng)就將蘇外貿(mào)作為市直屬單位向市計(jì)委打過(guò)報(bào)告。根據(jù)《中華人民共和國(guó)全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第二條第二款規(guī)定，“企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于全民所有……”說(shuō)明蘇外貿(mào)公司資產(chǎn)的所有權(quán)未發(fā)生變化，仍為國(guó)有資產(chǎn)，被告人胡某瑋在法律上不得對(duì)蘇外貿(mào)的資產(chǎn)主張所有權(quán)。其次，蘇州汽車經(jīng)營(yíng)公司財(cái)務(wù)帳面上對(duì)該公款已經(jīng)沒(méi)有任何反映，且蘇外貿(mào)公司為胡某瑋個(gè)人所實(shí)際控制、胡某瑋有條件對(duì)蘇外貿(mào)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置，但其所能說(shuō)明的僅僅是，胡某瑋具備了將蘇外貿(mào)公司據(jù)為己有的客觀可能性，而不能據(jù)此推定胡某瑋具有將蘇外貿(mào)非法占為己有的主觀目的。第三，1997年3月至1998年2月被告人胡某瑋雖曾脫離蘇物貿(mào)及其屬下公司長(zhǎng)達(dá)1年，但其國(guó)家干部的身份并未因?yàn)殡x職而變更。所以，被告人胡某瑋主觀上是否具有非法占有該1658.8萬(wàn)元公款的目的，還需結(jié)合其對(duì)于蘇外貿(mào)公司資產(chǎn)的進(jìn)一步處置意向和行為來(lái)認(rèn)定。比如，通過(guò)兼并、收購(gòu)等資產(chǎn)重組或者變更登記等手段將蘇外貿(mào)公司的國(guó)有資產(chǎn)置換或變更為其個(gè)人資產(chǎn)。但在本案中除以“分配利潤(rùn)”的名義從蘇外貿(mào)公司劃走、用于個(gè)人使用的50萬(wàn)元外，并無(wú)被告人胡某瑋對(duì)于蘇外貿(mào)公司的具體處置意向的相關(guān)證據(jù)，故根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，尚不足以認(rèn)定其主觀上的非法占有目的。
