《刑事審判參考》（2004年第2輯，總第37輯）
【第290號】向某1、劉某2挪用資金、職務侵占案-吸收犯的具體認定
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二、主要問題
被告人向某1的行為應以職務侵占罪一罪處理還是以挪用資金罪和職務侵占罪進行數(shù)罪并罰?對此，案件審理過程中存在兩種不同意見：
一種意見認為，被告人向某1的行為應以職務侵占罪一罪處理。其理由是：被告人向某1職務侵占行為是挪用資金行為的持續(xù)和演變，是挪用資金行為后續(xù)發(fā)展的結果，按照刑法中關于吸收犯的理論，較輕的挪用資金的前行為應當被較重的職務侵占的后行為所吸收。
另一種意見認為，被告人向某1的行為同時構成職務占罪和挪用資金罪，并應實行數(shù)罪并罰。其理由是：被告人向某1的前后兩個行為不符合吸收犯的特征，吸收犯是指數(shù)個犯罪行為因一個行為被另一個行為所吸收而失去獨立存在的意義，僅按吸收之罪處理的犯罪形態(tài)，其吸收規(guī)則一般是：重行為吸收輕行為，主行為吸收從行為，實行行為吸收預備行為等。在吸收關系中，前行為是后行為的必經階段，后行為是前行為發(fā)展的自然結果。本案中，被告人向某1利用職務上的便利，挪用單位資金22萬元后又單獨或者伙同被告人劉某2侵占單位資金共45萬元，其前行為與后行為基于兩個完全不同的犯罪故意，前行為既不是后行為發(fā)展的必經階段，后行為也非前行為發(fā)展的自然結果，被告人向某1挪用資金行為不能被職務侵占行為所吸收。
三、裁判理由
(一)被告人向某1所實施的挪用資金和職務侵占兩個行為是針對不同對象分別進行的，在刑法上分別予以定罪處罰并不違背禁止重復評價的刑法適用原則
挪用資金罪是指公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，并符合其他法定條件的行為。職務侵占罪是指公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。挪用資金罪和職務侵占罪的犯罪主體完全相同，主觀方面都是故意，客觀方面都表現(xiàn)為利用職務上的便利，但二者之間卻有著較大的差別：(1)侵犯對象不同。挪用資金罪侵犯的對象只能是單位的資金；而職務侵占罪侵犯的對象包括單位的資金和其他財物。(2)客觀方面的表現(xiàn)有所不同。挪用資金罪表現(xiàn)為擅自將單位的資金挪歸個人使用或者借貸給他人使用，但未轉移資金所有權，行為人挪用資金只是對資金的暫時使用；而職務侵占罪則表現(xiàn)為以侵吞、盜竊、騙取等手段，非法占有本單位財物。(3)犯罪目的不同。挪用資金罪以非法使用為目的，具有用后歸還的意思；職務侵占罪是以非法占有為目的，具有永久性占有的意思。據(jù)此，區(qū)分挪用資金罪和職務侵占罪的關鍵在于行為人的主觀方面是否以非法占有為目的。對于本案中被告人向某1的行為，可以分為兩個階段進行分析評價。第一階段即被告人向某1利用職務之便，挪用本單位資金22萬元用于賭博的階段。該階段行為在客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，挪用本單位資金22萬元用于個人進行非法活動；其主觀上還是準備歸還的。故該階段行為在性質上屬于挪用資金行為，符合挪用資金罪的構成要件。第二階段即被告人向某1利用職務上的便利，侵占本單位資金45萬元的階段。在該階段行為中，被告人向某1利用職務之便，單獨或者伙同他人非法支取本單位“小金庫”的資金，用于填補個人挪用差款或者轉存入個人帳戶，同時還將“小金庫”資金的相關憑證如存折及密碼單予以銷毀，以達到非法占有該資金的目的。故被告人向某1第二階段的行為在性質上屬于以非法占有為目的的侵占單位資金的行為。盡管后一階段的侵占行為在犯意的起因方面與前一階段的挪用行為存在一定的關聯(lián)性，但是，該兩個階段的行為是針對不同的對象所實施的，與一般意義上的轉化犯(因主觀目的的變化而由挪用轉化為侵占的情形)不同，故在刑法上對該兩階段行為分別予以評價是妥當?shù)摹?/p>
(二)被告人向某1所實施的挪用資金犯罪行為和職務侵占犯罪行為不符合吸收犯的構成特征，應實行數(shù)罪并罰
吸收犯是刑法理論上存在著較大爭議的一個概念，盡管如此，對于吸收犯的構成在以下兩點的認識上卻是趨于一致的：一是成立吸收犯需以存在數(shù)個犯罪行為為其前提；二是根據(jù)經驗法則，數(shù)個犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性關系。據(jù)此，我們認為，吸收犯是指行為人實施數(shù)個犯罪行為，該數(shù)個犯罪行為之間因其所符合的犯罪構成之間具有一定的從屬性或者階段性關系，從而導致其中一個不具有獨立性或者完整性的犯罪，被另一個具有獨立性或者更為完整的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。在司法實踐中，吸收犯一般表現(xiàn)為下述兩種情形：(1)高度行為吸收低度行為。如運輸毒品以持有毒品為前提，定罪的時候，運輸毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，對非法持有毒品罪不再另行定罪。(2)實行行為吸收非實行行為。該種情形主要存在于同一罪名不同階段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子為殺人進行預備活動，由于意志以外原因被迫中斷，但犯罪分子并不甘心，再次預備后完成其殺人行為。在此，殺人的實行行為就應吸收殺人的預備行為?？梢?，高度行為吸收低度行為的情形，主要存在于同時實施的不同種類犯罪；實行行為吸收非實行行為的情形，主要存在于前后實施的同種類犯罪?；诖?，對于本案被告人向某1的挪用資金行為和職務侵占行為不應以吸收犯處理。首先，本案中挪用資金行為與職務侵占行為屬于兩個相互獨立的行為，不存在依附從屬關系。挪用資金并非職務侵占的條件行為，職務侵占的完成無需依賴挪用行為。其次，挪用的資金和侵占的資金不是同一筆資金，挪用資金和職務侵占之間在行為結構上不具有內在的階段性關系。雖然填補挪用資金造成的差款是被告人向某1產生職務侵占犯意的一個重要動機，但由于其侵占的是本單位的另一筆資金，在犯罪構成上屬于單獨實施了另一種犯罪，與此前的挪用資金犯罪在行為結構上不具有階段性關系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其實施職務侵占行為的動機，但動機在刑法對犯罪行為評價也即定罪上不具有決定性意義，而僅是在量刑上的考慮因素。
