《刑事審判參考》（2004年第2輯，總第37輯）
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【第286號】汪某1洗錢案-洗錢罪主觀明知要件的理解與認定
二、主要問題
1.如何理解和認定洗錢罪的主觀明知要件?
2.如何界定洗錢罪構(gòu)成主體的范圍?
3.如何正確區(qū)分以毒品犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益為對象的洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪?
三、裁判理由
(一)明知不以確知為限，既可以是確定性認識，也可以是可能性認識，被告人汪某1對于本案所涉資金系毒贓存在可能性認識，應認定其具有主觀明知
根據(jù)刑法第一百九十一條及刑法修正案(三)第七條的規(guī)定，洗錢罪的構(gòu)成需以行為人對作為洗錢對象的毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪(以下稱四類上游犯罪)的違法所得及其產(chǎn)生的收益具有主觀明知為要件?？梢?，主觀明知是成立洗錢罪的一個前提條件。應當說，對于洗錢罪中明知要件的理解，理論和實務界在其對象內(nèi)容及程度要求上均存在一定的分歧。比如，在明知的對象內(nèi)容方面，就存在一切犯罪所得及收益、概括的四類上游犯罪所得及收益、具體的四類上游犯罪所得及收益等不同意見；在明知的程度方面，也存在確定性認識、可能性認識等不同意見。對此，我們認為應當結(jié)合我國洗錢罪的刑事立法及刑法一般理論來加以理解和把握。具體言之，對于洗錢罪中明知的對象內(nèi)容，行為人對屬于四類犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益具有概括性認識即告充足。首先，這是由我國刑事立法的特點決定的，不同于將是否屬于特定的上游犯罪所得作為客觀要件，以認識到系非法所得為主觀要件的國外一些立法例，我國刑事立法對洗錢罪的明知對象作出了清楚的表述，在現(xiàn)有的立法框架內(nèi)不存在將明知的對象擴大至所有犯罪所得的理解空間。其次，將明知對象內(nèi)容嚴格限定為四類上游犯罪中的具體類別犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，與我國刑法關于認識錯誤的一般理論不符。行為人在四類上游犯罪的范圍內(nèi)將此類犯罪所得及收益誤認為彼類犯罪所得，因兩者在法律性質(zhì)上是一致的，不屬對犯罪構(gòu)成要件對象的認識錯誤，故不應影響案件的定性。相反，如行為人將四類上游犯罪所得及收益誤認為系其他犯罪所得及收益的，因存在法定構(gòu)成要件的認識錯誤，則不應以洗錢罪定罪處罰。對于明知的程度，我們認為，明知不等于確知，盡管確定性認識和可能性認識存在程度上的差異，但兩者都應納入明知的范疇。只要證明行為人在當時確實知道或者根據(jù)事實足可推定行為人對于所經(jīng)手的財產(chǎn)系四類上游犯罪所得的贓錢的可能性有所認識，都可成立明知。同時應注意避免以應當知道的證明取代對于可能性明知的證明，后者屬于實然層面上的心理狀態(tài)，前者屬于應然層面上的注意義務，兩者不可混為一談。至于明知的具體認定，一般可以綜合行為人的主觀認識，接觸贓物的時空環(huán)境，贓物的種類、數(shù)額、贓物交易、運送的方式、方法及行為人的一貫表現(xiàn)等主、客觀因素進行具體判斷。在本案中，主觀方面，被告人汪某1明知區(qū)某兒的弟弟區(qū)某能從事毒品犯罪，基于自己的分析和判斷，其主觀上對二區(qū)的投資款系毒資的可能性具有一定認識；客觀方面區(qū)偉某、區(qū)麗某一次性支付港幣520萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，數(shù)額巨大且全部為現(xiàn)金支付，期間無償贈與其ML320越野奔馳高檔小汽車一輛，結(jié)合被告人汪某1曾因犯偷稅罪被判處有期徒刑四年的前科歷史，故認定其對520萬元投資款屬于毒品犯罪所得具有主觀明知，是符合客觀實際的。
(二)基于我國刑法關于洗錢罪的立法規(guī)定及洗錢罪與其上游犯罪存在著依附從屬關系兩方面的考慮，對于毒品犯罪分子區(qū)某能不宜追究其洗錢罪的刑事責任
洗錢罪與其上游犯罪的主體能否同一?或者說，洗錢罪的主體是否包括上游犯罪行為人在內(nèi)?對此，理論界存在肯定說和否定說兩種不同主張。我們認為，基于我國的刑事立法特點及吸收犯的一般理論，洗錢罪的犯罪主體應限定在上游犯罪以外的自然人或者單位，對于那些既從事上游毒品等犯罪又參與從事下游洗錢行為的自然人或者單位，按照吸收犯的處理原則，一般情況下僅追究其上游犯罪(重罪)刑事責任即可，不宜再行追究洗錢罪的刑事責任，盡管相關國際公約及多數(shù)國外刑事立法持相反立場。主要理由如下:第一，從刑法第一百九十一條關于洗錢罪的主、客觀要件的設定邏輯上看，洗錢罪的主觀方面為明知，客觀方面為提供資金帳戶等協(xié)助行為，該兩者規(guī)定均帶有針對上游犯罪分子的明顯傾向性。只有上游犯罪分子以外的其他人才存在對財產(chǎn)是否屬于四類上游犯罪違法所得及其產(chǎn)生的收益存在明知與否的問題，而四類上游犯罪分子本人對自己的財產(chǎn)來源應當說是清楚的；同時，也只有上游犯罪分子以外的其他人才談得上提供、協(xié)助問題，如果是為自己洗錢，自然無從談起提供或者協(xié)助的問題。第二，洗錢行為屬于上游犯罪的自然延伸，洗錢罪與其上游犯罪存在著依附從屬及階段性關系，盡管存在兩個犯罪行為，但因?qū)儆谖辗福鶕?jù)重罪吸收輕罪的處理原則，對于此類行為，以上游犯罪一罪處理未嘗不可。洗錢行為是繼起行為，即洗錢必須以四類上游犯罪的先前存在為先決條件，洗錢行為依附于上游犯罪行為而存在。沒有上游犯罪和犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，就不會有需要清洗的黑錢，洗錢行為也就無從談起。同時，也正由于洗錢行為的存在，才使上游犯罪分子安全順利地循環(huán)使用黑錢的目的得以實現(xiàn)，洗錢犯罪與其上游犯罪二者間存在著相互依存的關系?；诖?，本案未再單獨追究毒品犯罪分子區(qū)某能洗錢罪的刑事責任，是符合我國洗錢罪的刑事立法實際的。
(三)洗錢罪與隱瞞毒贓罪的根本區(qū)別在于前者所隱瞞的系毒贓的非法性質(zhì)和來源，后者所隱瞞的系毒贓本身，被告人汪某1協(xié)助實施的投資及虛構(gòu)經(jīng)營虧損等活動，意在將毒贓的非法性質(zhì)和來源予以合法化，究其行為實質(zhì)而言，屬于洗錢，而非隱瞞毒贓
根據(jù)刑法第三百四十九條規(guī)定，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪是指為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品犯罪所得財物的行為。關于洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的界限，實踐中把握住以下三個方面即可以得到較好的區(qū)分:第一，犯罪對象方面，洗錢行為所指向的對象是包括毒品犯罪在內(nèi)的四類上游犯罪所得及其收益的非法性質(zhì)和來源，故不一定直接涉及財物本身；而后者主要是針對毒品犯罪所得的財物而言的，故財物本身為其直接對象?；蛘哒f，前者不一定要求對作為犯罪所得或者收益的財物形成物理上的控制，而后者必須使該財物處于行為人的支配、控制范圍或者狀態(tài)之下。第二，行為方式方面，前者表現(xiàn)為將上游犯罪所得及收益通過金融機構(gòu)等，采用提供資金帳戶、協(xié)助轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、轉(zhuǎn)移資金、把資金匯往境外等方法使其具有表面合法化的性質(zhì)；后者則主要是通過改變贓物的空間位置或者存在狀態(tài)對贓物進行隱匿或者轉(zhuǎn)移，使偵查司法機關不能或者難以發(fā)現(xiàn)，或者妨害司法機關對贓物的追繳，此類行為并無改變贓物非法性質(zhì)之作用，不具有使之表面合法化的特征。就具體行為方式言之，前者遠較后者復雜。第三，主觀目的方面，前者的目的是掩飾黑錢的非法來源和性質(zhì)，使黑錢合法化，此種目的同時也決定了洗錢行為人并不必然要對贓物加以物理上的隱藏，洗錢行為中所表現(xiàn)出的財物就其存在狀態(tài)而言仍可能具有一定的公開性；而后者的主觀目的是為了逃避司法機關的偵查、追繳，力圖藏匿財物，使他人不知該財物的存在，因而后者財物的存在狀態(tài)具有秘密性。
在本案中，盡管存在被告人汪某1協(xié)助區(qū)某能運送毒贓的行為，但其真實的主觀目的并非轉(zhuǎn)移毒贓的空間場所或者隱瞞財物的存在狀態(tài)，而是通過進一步的投資及虛構(gòu)經(jīng)營虧損等活動，對毒贓進行清洗，將其非法性質(zhì)予以合法化，被告人汪某1的行為在本質(zhì)上屬于掩飾、隱瞞毒贓的非法性質(zhì)和來源，而非僅僅對毒贓進行物理上的隱匿或者轉(zhuǎn)移，結(jié)合前述對其主觀明知的分析認定，故判決認定被告人汪某1構(gòu)成洗錢罪，具有充分的事實和法律依據(jù)。
(執(zhí)筆:最高人民法院刑二庭劉一守審編:楊萬明)
