《刑事審判參考》（2003年第4輯，總第33輯）
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【第256號】程某詐騙案-猜配撿拾存折密碼非法提取他人存款行為的定性
二、主要問題
1.撿拾存折并非法取款的行為是否屬于侵占?
2.猜中他人存折密碼非法提取存款的行為屬于“秘密竊取”還是“冒用騙取”?
三、裁判理由
(一)撿拾他人遺失的存折提取存款的行為不屬于侵占行為，不應以侵占罪定罪處罰
本案中，在缺乏盜竊及委托保管等相關(guān)證據(jù)的情況下，一、二審法院采納被告人及其辯護人的意見，認定該存折系被告人程某撿拾所得是合乎刑事證明的一般規(guī)則及客觀實際的。那么，撿拾他人存折并支取存款的行為，能否像二審公訴機關(guān)所主張的那樣構(gòu)成侵占罪呢?對此，答案是否定的。理由如下:
首先，侵占行為的本質(zhì)特征在于將合法持有的財物非法占為己有，其犯罪對象當屬已被行為人合法持有的他人所有的財產(chǎn)。非法占有的對象與合法持有的對象應當是同一的，至少是可以直接置換的。而在本案中，雖然現(xiàn)有證據(jù)不能排除被告人程某對于存折的合法持有，但不能據(jù)此得出程某合法持有了存折項下存款的結(jié)論。由于存折所有人朱衛(wèi)某在存折上設(shè)有取款密碼，遺失存折并不意味著失去了對存款的控制和支配，程某拾得存折并沒有取得對存折項下錢款的合法持有權(quán)。因此，本案不存在侵占的對象。當然，如果存折的所有人將存折、取款密碼及取款所需的其他相關(guān)文件一并交付給他人，或者他人撿拾的存折系未設(shè)密碼的活期存折，說明此時存折所載款項已完全置于持有人之控制下，持有人也隨時可據(jù)存折提款，那么行為人的取款行為應當認定為侵占。
其次，存折系朱衛(wèi)某的遺失物而非遺忘物，被告人程某的行為不屬于刑法第二百七十二條第二款規(guī)定的將他人的遺忘物非法占為已有。在刑法中，遺失物有著不同于遺忘物的確切內(nèi)涵。遺忘物是物主本應攜帶因遺忘而未帶走的財物，物主通常能夠回憶起財物遺忘的具體處所，且遺忘物脫離物主的時間一般較短，物主會很快回去找尋，撿拾人一般也知道物主是誰，如外出“打的”遺忘在出租車中的財物，商場購物時遺忘在柜臺上的財物等即屬遺忘物;遺失物是失主丟失的財物，一般離開失主的時間較長，失主一般不知道被誰撿拾，而且拾到的人不知也難以找到財物的主人;相比之下，物主對遺失物之于遺忘物在控制程度上明顯要低，侵占遺失物較之于侵占遺忘物在主觀惡性及可罰性方面相對要輕，把侵占遺失物作為侵占遺忘物追究刑事責任，與罪刑法定原則的實質(zhì)精神不符，且目前司法實踐中通過民事途徑處理拒絕歸還遺失物的做法并無不妥。
第三，被告人程某在公安機關(guān)訊問后即承認非法占有他人財物，并將贓款悉數(shù)退回，其行為與侵占罪的“拒不交出”要件規(guī)定不符。
此外，需要補充說明的是，侵占罪屬于親告罪，即使被告人程某構(gòu)成侵占罪，二審法院也不得變更罪名徑行下判。
(二)猜中他人存折密碼非法提取存款的行為屬于冒用騙取，而非“秘密竊取”，應以詐騙罪定罪處罰
盜竊他人存折并支取存款的行為，應當以盜竊罪定罪處罰，但本案因無證據(jù)證明存折系被告人程某盜竊所得，故不屬此種情形。本案的特征在于，被告人程某利用手中持有的他人存折，通過猜配取款密碼非法支取他人存款，其中，既有冒用他人名義騙取銀行信任的因素，又有在他人不知情的情況下盜配取款密碼進而提取存款的秘密因素。那么，究竟應當認定為盜竊行為還是詐騙行為?這里涉及到盜竊與詐騙客觀方面特征的區(qū)分理解問題。
首先，在某種意義上，秘密竊取和虛構(gòu)隱瞞騙取中均具有財物所有人、保管人“不知情”的特征，但兩者含義并不相同。秘密竊取中的“不知情”，指的是財物所有人、保管人對于行為人的客觀行為了無察覺(至少行為人主觀上是這么認為的)，在整個竊取行為過程中自然也就不存在財物所有人、保管人的參與、配合問題，與此不同，虛構(gòu)隱瞞騙取中的“不知情”，指的是財物所有人、保管人基于錯誤的認識而不知真情，屬于對行為性質(zhì)的不知情，財物所有人、保管人在詐騙行為過程中是直接參與的。
其次，在財物的轉(zhuǎn)移取得方面，竊取是在財物所有人、保管人無意識的情況下由行為人的單方行為完成的，而騙取則是財物所有人、保管人在錯誤認識的支配下，信假為真，有意識地處分(交付)的結(jié)果。
再次，作為財產(chǎn)犯罪，對于財產(chǎn)所有權(quán)的侵害是其本質(zhì)，財物的取得行為才是賴以定性的基本構(gòu)成行為。猜配他人取款密碼，將他人持有的不為他人所知的密碼予以破解，可以視為是一種無形偷盜行為，但猜中密碼并不意味著取得了他人存款，只是進一步取得他人存款的手段行為，且密碼本身并無價值，因而不具有獨立的法律意義。在程某取得他人的存款之前，存款完全置于銀行的控制、支配之下，程某支取他人存款，是憑借銀行的信任通過銀行的交付得以實現(xiàn)的，銀行對于存款的交付，銀行是有明確認識的。由于銀行的信任是基于一種錯誤的判斷，而這正是程某隱瞞真相冒用他人名義以致銀行不明真相誤認為其具有取款合法資格的結(jié)果，此類行為屬于典型的冒用詐騙行為。
綜上，被告人程某通過猜配取款密碼非法提取他人存款的行為屬于詐騙行為，對其行為應當以詐騙罪定罪處罰。
