《刑事審判參考》（2003年第4輯，總第33輯）
【第257號】蒙某受賄案-稅務(wù)機關(guān)工作人員利用職務(wù)之便索取他人“贊助費”不征應(yīng)征稅款的行為如何定性
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二、主要問題
1.徇私舞弊不征、少征稅款罪應(yīng)該如何認(rèn)定?
2.稅務(wù)機關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員，利用職務(wù)便利索取他人財物部分歸單位、部分歸個人，不征應(yīng)征稅款的行為如何處理?
3.受賄罪、單位受賄罪與徇私舞弊不征、少征稅款罪的牽連犯如何定罪量刑?
三、裁判理由
本案中，對于被告人蒙某所索取的“贊助費”6萬元的歸屬這一關(guān)鍵事實，公訴機關(guān)和一審法院均未完全審查清楚，而這一關(guān)鍵事實，直接關(guān)系到對被告人行為的定性及處罰。從實際情況看，“贊助費”6萬元已經(jīng)根據(jù)蒙某的安排，由稅務(wù)分局副局長潘某及蒙某的弟弟從信用社財務(wù)處收取，并未入單位帳戶，蒙某個人已揮霍其中的3.2萬元。但究竟是蒙某意圖獨自掌控全部6萬元，潘某只是被利用保管剩余2.8萬元的工具，還是蒙某已揮霍部分贓款，剩余的錢要與潘某兩人瓜分，抑或蒙某意圖將剩余的2.8萬元，通過潘某作為“贊助費”歸稅務(wù)分局所有?從蒙某分別指派稅務(wù)分局副局長和其弟弟分別收取“贊助費”和檢察院、法院均認(rèn)定蒙某犯罪數(shù)額為3.2萬元這一事實出發(fā)，故我們以2.8萬元系蒙某為單位謀取的“贊助費”為基礎(chǔ)來分析本案。
(一)被告人蒙某的行為符合徇私舞弊不征稅款罪的構(gòu)成特征
徇私舞弊不征、少征稅款罪，是1997年刑法修訂后新增設(shè)的一個選擇性罪名。根據(jù)刑法第四百零四條的規(guī)定，是指稅務(wù)機關(guān)的工作人員徇私舞弊，不征或者少征應(yīng)征稅款，致使國家稅收遭受重大損失的行為。其構(gòu)成特征為：1.主體必須是稅務(wù)機關(guān)的工作人員，包括各級稅務(wù)局、稅務(wù)分局以及稅務(wù)所的工作人員。非稅務(wù)機關(guān)人員不能構(gòu)成本罪；2.主觀方面必須是故意，并出于徇私的動機。所謂“徇私”，即徇個人私情、私利，徇單位之私不能理解為“徇私”；3.客觀方面實施了不征或少征應(yīng)征稅款，并使國家稅收遭受重大損失的行為。具體表現(xiàn)為擅自決定稅收的停征、減征或者免征，即為徇私情對應(yīng)當(dāng)征收稅款的不征收，對應(yīng)當(dāng)征收的稅款少征收；或者對納稅人欠繳稅款的，本應(yīng)通知銀行或者其他金融機構(gòu)從納稅人存款中扣繳，而不通知不扣繳；對應(yīng)當(dāng)扣押、查封、拍賣價值與欠稅人應(yīng)納稅款相當(dāng)?shù)奈锲返?，而不扣押、不查封或不拍賣等等。另外，稅務(wù)機關(guān)的工作人員實施的前述行為，必須是使國家稅收遭受重大損失的才能構(gòu)成犯罪，這是區(qū)分罪與非罪的界限，如果不征或者少征應(yīng)征稅款數(shù)額較小，沒有使國家的稅收遭受重大損失，就不能按本罪處理，而應(yīng)當(dāng)追究行為人的行政責(zé)任。
本案中，蒙某的行為是否構(gòu)成徇私舞弊不征稅款罪，關(guān)鍵是徇私舞弊不征、少征稅款罪客觀方面要件“重大損失”如何認(rèn)定。一種意見認(rèn)為，根據(jù)欠稅單位合山市信用聯(lián)社的經(jīng)濟狀況，欠稅9萬余元尚可補征，蒙某不征稅款的行為并未致使國家的稅款無法征收而實際造成損失，因此，蒙某的行為不能構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪；另一種意見認(rèn)為，某市信用聯(lián)社的欠稅雖可補征，但在案發(fā)時尚未征繳，因此，應(yīng)認(rèn)定為蒙某不征稅款的行為造成了重大損失，其行為應(yīng)構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪。
我們認(rèn)為，在以“重大損失”為構(gòu)成要件的瀆職犯罪中，“損失”如何認(rèn)定，直接關(guān)系到罪與非罪以及刑罰的輕重。不同的瀆職犯罪，“損失”的范圍、認(rèn)定方法并不完全一致，司法機關(guān)在辦理案件時，應(yīng)根據(jù)不同犯罪不同案情具體分析、判定。在“損失”數(shù)額因追繳、退賠等原因在案件偵辦、審理過程中發(fā)生變化的情況下，司法機關(guān)應(yīng)該在實事求是原則的基礎(chǔ)上以一定的時間點作為計算界限，以利于準(zhǔn)確偵辦、指控犯罪和定罪量刑。首先，在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時，“犯罪損失數(shù)額”應(yīng)統(tǒng)一于偵查機關(guān)的立案標(biāo)準(zhǔn)，以偵查機關(guān)立案時為時間界限，如果至此損失尚未挽回，并達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，偵查機關(guān)應(yīng)依法立案偵查。當(dāng)然，偵查、起訴機關(guān)在辦案過程中可以根據(jù)行為人的主觀罪過、認(rèn)罪態(tài)度、數(shù)額大小、追繳、退賠情況等因素綜合判定，對情節(jié)顯著輕微的作撤銷案件或不起訴處理。公、檢、法分別承擔(dān)不同的司法職能，從工作協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，司法機關(guān)在認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)該統(tǒng)一，以免出現(xiàn)因認(rèn)定數(shù)額的時間變化公訴機關(guān)起訴時構(gòu)成犯罪而人民法院宣判時認(rèn)定無罪的矛盾。其次，在對被告人依法量刑時，“犯罪損失數(shù)額”的認(rèn)定，應(yīng)以人民法院審判時為時間界限。如果被告人犯罪所造成損失數(shù)額在立案時達(dá)到“造成特別重大損失”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但在審判時由于退賠、追繳等原因只達(dá)到“造成重大損失”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則對被告人應(yīng)在“造成重大損失”相應(yīng)的量刑幅度內(nèi)追究其刑事責(zé)任。1997年刑法第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”。追繳和責(zé)令退賠是司法機關(guān)在公私財物遭受犯罪行為侵害后采取的一種補救措施，而由此而生的“追繳數(shù)額”和“退賠數(shù)額”一般不影響行為的定性，但可以減少因犯罪行為而造成的物質(zhì)損失，因此對被告人的量刑有著重要意義。
綜上，蒙某索取財物不征稅款的行為，導(dǎo)致某市信用聯(lián)社的欠稅9萬余元在案發(fā)時尚未征繳，其行為符合徇私舞弊不征稅款罪的構(gòu)成要件。暫不考慮蒙某的行為是牽連犯，僅就徇私舞弊不征、少征稅款罪而言，檢察機關(guān)未能注意到本罪是選擇性罪名，以徇私舞弊不征、少征稅款罪起訴是錯誤的。
(二)被告人蒙某的行為符合受賄罪和單位受賄罪的構(gòu)成特征
本案中，蒙某作為嶺南稅務(wù)分局局長，利用稅收征管的職務(wù)便利，向某市信用聯(lián)社索取“贊助費”6萬元，其中3.2萬元歸個人所有，其余款項交給了副局長潘某，作為本單位收取的“贊助費”。對于這種作為稅務(wù)部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，利用職務(wù)便利索取他人財物，部分歸單位、部分歸個人的行為，如何定性，存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，蒙某實施的是一個行為，應(yīng)以主要方面來決定行為性質(zhì)，因此應(yīng)以受賄罪論處；另一種觀點認(rèn)為，蒙某實施的是兩種不同性質(zhì)的行為，應(yīng)以受賄罪和單位受賄罪兩罪并罰。
我們認(rèn)為，刑法意義上行為個數(shù)的確定，應(yīng)以法律規(guī)定為基準(zhǔn)。刑法第三百八十五條規(guī)定了受賄罪，同時在第三百八十七條規(guī)定了單位受賄罪，可見，自然人受賄行為與單位受賄行為在刑法中是分別規(guī)定的。蒙某的行為從表面上看，僅是從某市信用聯(lián)社索取“贊助費”6萬元一個行為，但綜合全案看，自一開始蒙某便有索取財物部分歸個人、部分歸單位的主觀意圖，客觀上也實施了讓其下屬和其弟弟分別收取“贊助費”的行為，應(yīng)該說，蒙某實施了刑法意義上的兩個行為，即作為國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人3.2萬元的行為，以及作為國家機關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員，代表嶺南稅務(wù)分局索取他人2.8萬元，為他人謀取利益的行為。從犯罪構(gòu)成看，蒙某的行為符合受賄罪和單位受賄罪的構(gòu)成特征。
(三)被告人蒙某的行為構(gòu)成受賄罪、單位受賄罪和徇私舞弊不征稅款罪的牽連犯，應(yīng)按照受賄罪、單位受賄罪兩罪并罰，并依法從重處罰
所謂牽連犯，是指行為人實施某種犯罪(本罪)，而方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名(他罪)的犯罪形態(tài)。本案的牽連犯形態(tài)應(yīng)該說有一定的特殊性，主要在于被告人追求的是受賄、單位受賄兩個犯罪目的，不同于一般意義上牽連犯追求的是一個犯罪目的，但這并不影響受賄罪、單位受賄罪兩罪(本罪)與徇私舞弊不征稅款罪(他罪)之間的目的與手段的牽連關(guān)系。
對于牽連犯，除了現(xiàn)行刑法及有效司法解釋明確規(guī)定應(yīng)實行數(shù)罪并罰的以外，應(yīng)采取“擇一重罪從重處罰”的原則，選擇被告人行為所觸犯的法條中法定刑規(guī)定較重的法條定罪并從重處罰。對于因受賄而進行其他犯罪活動的行為，亦應(yīng)擇一重罪從重處罰。如前所述，本案牽連犯的牽連關(guān)系具有不同于一般牽連犯的特征，是兩個目的犯罪與一個手段犯罪的牽連，或者說是兩個本罪與一個他罪的牽連。在適用牽連犯“擇一重罪從重處罰”的原則時，應(yīng)以受賄罪、單位受賄罪兩個本罪的刑罰與徇私舞弊不征稅款罪一個他罪刑罰輕重相比較，因此，蒙某的行為構(gòu)成受賄罪、單位受賄罪，應(yīng)該兩罪并罰，并應(yīng)按照牽連犯的處罰原則依法從重處罰。
