《刑事審判參考》（2003年第2輯，總第31輯）
【第236號】彭某軍貪污、挪用公款案-如何認定以挪用公款手段實施的貪污犯罪
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除。
二、主要問題
1.如何認定以挪用公款的手段實施的貪污犯罪?
2.如何準確認定行為人歸還公款行為的性質?
3.攜帶挪用的公款潛逃的，如何認定貪污數(shù)額?
三、裁判理由
(一)貪污罪和挪用公款罪都是國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，在構成特征上有許多共同之處，如犯罪主體都是國家工作人員，犯罪對象都可以是公款，客觀上都必須是利用職務上的便利尤其是對于行為人以挪用公款的手段進行貪污和挪用公款后因無法歸還而畏罪潛逃的情形，兩罪很容易混淆。但是，貪污罪是以非法占有公共財物為目的，而挪用公款罪則是以非法使用公款為目的。兩罪有本質區(qū)別，區(qū)別的關鍵在于行為人主觀上是否以非法占有為目的，客觀上是否實施了侵吞公款的行為。因此，正確界定行為人的主觀故意對區(qū)分其行為是貪污還是挪用的性質至關重要。
非法占有的目的是主觀要件，然而，在審判實踐中有些案件往往是很難認定行為人主觀上是否具有非法占有目的，因此在審理案件中應當根據(jù)主客觀相一致的原則，不僅要考慮被告人的供述，而且要從行為人的客觀行為分析認定。就行為特征而言，貪污和挪用公款犯罪在將公款轉移到行為人控制之下這一過程是相似的，但由于主觀目的的不同，其客觀行為也會有不盡相同之處。貪污行為由于行為人的主觀意圖在于永久占有公款，其必然盡其所能掩蓋、隱匿公款的真實去向，盡量在有關帳目上不留痕跡；挪用公款行為由于行為人的初衷只是臨時性地使用公款，所以一般總要給使用的款項留個“后門”，使其在有條件的情況下可以順利歸還。
司法實踐中，應當根據(jù)以下客觀事實判定是否構成貪污：其一，行為人是否采取弄虛作假的手段，使自己占有公款的事實在帳目上難以發(fā)現(xiàn)。如使用虛假發(fā)票、對帳單等會計憑證的，使其占用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來的，一般應當認定為貪污行為。對于行為人采取了弄虛作假的手段平帳，但由于受到某種條件的制約，不能完全平帳的，也不能僅以帳未做平作為不定貪污罪的理由。如本案中彭某軍用虛假對帳單、現(xiàn)金交款單給會計做帳，單位帳目是平的，但單位帳目與銀行存款有缺口，即所謂“大帳”不平。行為人雖然沒有將帳目完全做平，但其有采取弄虛作假手段的做帳行為，達到了從單位帳目上難以發(fā)現(xiàn)其占用公款的目的，是以騙取手段貪污的行為。其二，行為人銷毀有關帳目的。該行為不僅僅是逃避偵查的行為，也是掩飾公款去向，試圖隱匿公款的行為，反映出行為人主觀上有非法占有的目的，是侵吞公款的貪污行為。其三，行為人截取收入不入帳的。行為人利用職務上的便利，將本單位的收入直接截留，使帳目上不能反映該款項，是直接侵吞公款的貪污行為。
(二)行為人案發(fā)前有歸還公款的行為，一般被認為是其主觀上有歸還公款的意愿，沒有非法占有的目的。但是，不能一概而論，不能凡有歸還行為就一概以挪用公款論。歸還行為是與挪用行為相對應的，正是因為行為人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才會發(fā)生歸還行為，因此，這種歸還行為一般具有主動性、自覺性的特征。在有些案件中，行為人雖然“歸還”了部分公款，但不是主動、自覺地歸還，而是出于其他目的，如本案中彭某軍曾多次“歸還”了部分公款，但是彭某軍部分“歸還”的款項不是主動歸還。彭某軍私自支取巨額公款，造成單位帳上實際資金與帳面資金之間形成巨大差額，帳面顯示有足夠的資金支付單位用款，但帳上實際資金已不足支付。本案中，當單位發(fā)生用款事項而帳上實際資金已不足支付時，為了不暴露其犯罪事實，彭某軍不得已自己支付了單位的部分用款，這不是為減少給國家造成的損失而歸還的行為，而是為了使其犯罪行為不被發(fā)現(xiàn)的一種掩蓋行為，所以其所謂的“歸還”行為實質上是掩蓋其犯罪的行為，不能據(jù)此認定其沒有非法占有的目的。但是已“歸還”的部分不應再計算為侵吞公款的數(shù)額。
最高法院的判決根據(jù)被告人彭某軍的客觀行為特征，根據(jù)前述原則，分別認定了貪污罪和挪用公款罪。即對于彭某軍采取了欺騙手段弄虛作假，或者截留公款不入帳的手段，直接認定為貪污行為；對于被告人彭某軍挪用公款后沒有掩飾、隱匿行為，也沒有在有關帳目上做假，只是其負責的款項發(fā)生了短款現(xiàn)象，認定貪污證據(jù)不足，以挪用公款定罪。
(三)《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”據(jù)此，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶的部分公款以貪污罪定罪已無爭議，但對其已經(jīng)挪用但未攜帶的部分公款如何定罪，實踐中有不同認識。
有的認為應仍以挪用公款定罪，不記入貪污數(shù)額；
有的認為應全部定貪污罪。
本案一、二審法院采取了第二種意見，理由是彭某軍利用其職務上的便利，將其所管理的公款660余萬元借給他人和供自己進行賭博活動，客觀上已無法歸還，案發(fā)前又攜帶公款潛逃，說明其主觀故意已經(jīng)發(fā)生變化，從不能歸還轉變?yōu)椴淮蛩銡w還，不僅對攜帶的公款不打算歸還，而且對所有挪用未歸還的公款，亦不打算歸還，其行為已構成對公共財產(chǎn)的非法占有，因此，對全案以貪污罪定罪。我們認為，不能僅因被告人潛逃而簡單地推定其對全部公款都具有非法占有的目的。大多數(shù)情況下，行為人潛逃是因為其實施了挪用公款的犯罪行為且畏懼承擔刑事法律責任而潛逃，是一種畏罪行為，其主觀上是出于畏懼的心理。行為人挪用公款已屬犯罪既遂，其畏懼案發(fā)而潛逃不影響其犯罪行為的性質，也就是說對未攜帶的公款，其主觀上不一定轉化為不打算歸還該公款，該公款仍是客觀上不能歸還。當然，對于行為人潛逃時攜帶的挪用的公款，以及如果查明行為人有能力歸還挪用的公款而拒不歸還，如采取隱匿、轉移挪用的公款的手段拒不歸還，則說明行為人的主觀犯意已由非法使用公款轉化為非法占有公款，應當以貪污罪定罪處罰。
