《刑事審判參考》（2003年第2輯，總第31輯）
【第235號(hào)】于某偉職務(wù)侵占案-單位的臨時(shí)工能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪
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二、主要問題
單位臨時(shí)工利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的行為如何定性?
本案在起訴和審理過程中，對(duì)被告人于某偉的行為如何定性曾有三種意見：
第一種意見認(rèn)為，于某偉在作案中分兩個(gè)階段實(shí)施了兩個(gè)行為，即先是利用職務(wù)上的便利采用欺騙手段將單位所托運(yùn)貨物截留藏匿，后為了掩蓋罪行，又實(shí)施了虛假托運(yùn)行為，兩個(gè)行為之間構(gòu)成牽連關(guān)系。前一階段的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，被告人非法占有財(cái)物的數(shù)額是2.152萬元，犯罪數(shù)額屬于較大，法定刑為五年以下有期徒刑或者拘役；后一階段行為構(gòu)成詐騙罪，犯罪數(shù)額屬于巨大，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑。由于詐騙罪的處刑重于職務(wù)侵占罪，應(yīng)擇一重處，即以詐騙罪追究被告人的刑事責(zé)任。
第二種意見認(rèn)為，被告人于某偉是在尚未同鐵路貨運(yùn)部門辦理貨物托運(yùn)手續(xù)的情況下非法占有相關(guān)貨物的，其控制貨物的便利源自公司委托其負(fù)責(zé)托運(yùn)貨物和掌管貨票的職務(wù)，于某偉利用了這種職務(wù)便利非法侵占了這批貨物，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
第三種意見認(rèn)為，于某偉是北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀分公司雇用的臨時(shí)工，不存在利用職務(wù)上便利的問題，其非法占有財(cái)物是利用工作之便，應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。
三、裁判理由
(一)被告人于某偉的行為不屬于刑法理論上的牽連犯
刑法理論中的牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其犯罪的手段行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。牽連犯具有三個(gè)特征：
一是必須出于追求一個(gè)犯罪目的。如果行為人主觀上追求多個(gè)犯罪目的，則不構(gòu)成牽連犯。
二是必須具有兩個(gè)以上性質(zhì)不同的犯罪行為，觸犯了不同的罪名。
三是數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為、目的行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。
本案中，被告人于某偉基于一個(gè)犯罪目的，即非法占有的目的，先后實(shí)施了兩個(gè)階段的行為：先是向貨物承運(yùn)單位虛構(gòu)“有4件貨單位讓其取回，不再托運(yùn)”，并將該4件貨物取出藏匿，后以磚頭充當(dāng)電腦和電腦配件，實(shí)施“托運(yùn)”并偷換其他貨主的標(biāo)簽，制造了已將貨物發(fā)往收貨人的假象。但是，于某偉實(shí)施的兩個(gè)階段行為之間，并不存在刑法理論上的牽連關(guān)系。這是因?yàn)槠浜笠粋€(gè)階段的行為并未觸犯詐騙罪或者其他罪名。牽連犯理論中的牽連行為觸犯另一個(gè)罪名，指的是，該行為是一個(gè)獨(dú)立的、完整的犯罪行為，如為實(shí)施詐騙犯罪而偽造公司、企業(yè)印章的，偽造公司、企業(yè)印章作為詐騙的手段觸犯了偽造公司、企業(yè)印章罪這一罪名。當(dāng)我們將偽造公司、企業(yè)印章行為從案件中剝離出來的時(shí)候，它是一個(gè)有始有終、有目的、有行為、有結(jié)果的完整的能夠獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為。而于某偉實(shí)施的后一個(gè)行為，并不具備詐騙犯罪要求的內(nèi)容完整性和獨(dú)立觸犯詐騙罪名的特征。
(二)被告人于某偉使用虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的手段，將合法控制的財(cái)物非法占為己有的行為，不構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪
詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為行為人采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。但是，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等騙取財(cái)物的方法不僅是詐騙犯罪的手段，同時(shí)也是貪污、職務(wù)侵占等犯罪的手段之一。行為人實(shí)施了同樣的騙取財(cái)物手段，利用職務(wù)上的便利作案的，其性質(zhì)應(yīng)為貪污或者職務(wù)侵占；沒有利用職務(wù)上的便利的，其行為性質(zhì)才屬于詐騙。同時(shí)，從行為人在實(shí)施犯罪活動(dòng)中，采用虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相手段的目的性和結(jié)果性來看，貪污、職務(wù)侵占案件的目的性和結(jié)果性表現(xiàn)為行為人采用這種方法使被害人(主要是行為人所在單位)不能察覺其財(cái)產(chǎn)已被行為人占有。而詐騙案件中行為人采用這種方法的目的性和結(jié)果性表現(xiàn)為使被害人“自愿”交出有關(guān)財(cái)物。本案中，于某偉是基于擔(dān)任上站業(yè)務(wù)員的職務(wù)而合法取得對(duì)本單位財(cái)物的控制權(quán)，并利用其職務(wù)上的便利完成對(duì)本單位財(cái)物占有的，這種行為不符合詐騙罪中行為人通過虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的方法使財(cái)物所有人或者管理人“自愿”交付財(cái)物的詐騙罪構(gòu)成特征。
盜竊罪的基本特征是秘密竊取公私財(cái)物。行為人之所以采取秘密手段將公私財(cái)物取走，一是由于這些財(cái)物不在行為人實(shí)際控制或者持有之下，二是行為人在主觀上不希望財(cái)物所有人或者管理人發(fā)覺其非法取得財(cái)物。本案中，被告人于某偉從單位領(lǐng)出貨物在北京站辦理托運(yùn)手續(xù)過程中，對(duì)北京站貨運(yùn)部門工作人員謊稱“有4件貨單位讓其取回，不再托運(yùn)”，“名正言順”地公然取走了本單位的財(cái)物。由于于某偉不能使這一行為始終處于不為本單位所知的狀態(tài)，又實(shí)施了虛假托運(yùn)行為，以欺騙本單位，使其占有單位財(cái)物的行為不被本單位察覺。實(shí)際上，于某偉是以欺騙的方法非法占有本單位財(cái)物的，而且在其非法占有本單位財(cái)物時(shí)，其自己就是單位財(cái)物的管理人。對(duì)于這種利用管理單位財(cái)物的便利將自己合法持有的單位財(cái)物非法占為己有的行為，不能認(rèn)定為秘密竊取財(cái)物，不能以盜竊罪定罪處罰。
(三)被告人于某偉利用職務(wù)上便利非法占有本單位財(cái)物的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪
根據(jù)刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案被告人于某偉是北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀分公司聘用的臨時(shí)工。對(duì)于臨時(shí)工能否以職務(wù)侵占罪定罪處罰，目前在理論上和實(shí)踐中存在分歧。這也是導(dǎo)致本案被告人于某偉被以盜竊罪起訴的一個(gè)原因。我們認(rèn)為，按照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。在我國社會(huì)的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，一般包括正式職工、合同工和臨時(shí)工三種成分。是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于公司、企業(yè)或者其他單位人員非法占有單位財(cái)物(包括單位管理、使用、運(yùn)輸中的其他單位財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn))是否利用了職務(wù)上的便利，而不是行為人在單位的“身份”。單位正式職工作案，沒有利用職務(wù)便利的，依法不能定職務(wù)侵占罪；即使是臨時(shí)工，有職務(wù)上的便利，并利用職務(wù)上的便利非法占有單位財(cái)物的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于職務(wù)侵占行為。刑法第二百七十一條第一款關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定，并沒有對(duì)單位工作人員的成分作出劃分，并未將臨時(shí)工排除在職務(wù)侵占罪的犯罪主體之外。
認(rèn)定是否具有職務(wù)上的便利，不能以行為人是正式工、合同工還是臨時(shí)工為劃分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)從其所在的崗位和所擔(dān)負(fù)的工作上看其有無主管、管理或者經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)。只要經(jīng)公司、企業(yè)或者其他單位聘用，并賦予其主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)力，無論是正式職工還是合同工或者臨時(shí)工，都可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。所謂主管，一般是指對(duì)單位財(cái)物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力。所謂管理是指具有決定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力并由此權(quán)力而對(duì)人事、財(cái)物產(chǎn)生制約和影響。所謂經(jīng)手，是指因工作需要在一定時(shí)間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件。本案中，被告人于某偉作為北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀分公司的上站業(yè)務(wù)員，依其崗位、職責(zé)，在負(fù)責(zé)辦理貨物托運(yùn)工作中具有對(duì)相關(guān)貨物的控制權(quán)。于某偉正是利用了單位委托其負(fù)責(zé)托運(yùn)貨物和掌管貨票的職務(wù)便利，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法將臨時(shí)經(jīng)手的單位財(cái)物非法占為己有。其行為完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征。
