《刑事審判參考》（2003年第2輯，總第31輯）
【第237號】李某賓徇私枉法、接送不合格兵員案-如何認定徇私枉法“情節(jié)嚴重”
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二、主要問題:
1.如何認定徇私枉法“情節(jié)嚴重”?
2.如何認定接送不合格兵員罪?
三、裁判理由:
(一)被告人李某賓犯徇私枉法罪，情節(jié)嚴重，依法應(yīng)處五年以上十年以下有期徒刑
根據(jù)刑法第三百九十九條的規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受到追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，構(gòu)成徇私枉法罪。本罪的本質(zhì)特征是司法工作人員刑事訴訟行為的枉法性?！搬咚酵鞣?、衙}青枉法”具體表現(xiàn)為三種行為:
一是對明知是無罪的人而使他受追訴。通常是指負有偵查、檢察職責(zé)的司法工作人員知道或者應(yīng)當知道他人是無罪的，仍然為徇私情、私利，采取偽造、隱匿證據(jù)或者其他隱瞞事實、違背法律的手段，以追究刑事責(zé)任為目的對其進行立案、偵查(含采取強制措施)和起訴。
二是對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。通常是指司法工作人員對明知有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違背法律的手段，故意包庇使其不受立案追究，或者在立案后，故意違背事實和法律，應(yīng)該采取強制措施而不采取強制措施，或者雖然采取強制措施，但無正當理由中斷偵查或者超過法定期限不采取任何措施，實際放任不管，以及違法撤銷、變更強制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關(guān)偵控等行為。故意包庇不使其被追究刑事責(zé)任的事實，既可以是全部犯罪事實，也可以是部分犯罪事實；既可以是構(gòu)成犯罪的事實，也可以是從重處罰的事實。
三是在刑事審判活動中，故意違背事實和法律作枉法裁判的。這是指在刑事審判活動中故意違背事實和法律，作出枉法判決、裁定，即有罪判無罪、無罪判有罪，或者重罪輕判、輕罪重判的情形。
徇私枉法罪是行為犯，一般不以是否發(fā)生行為人所追求的后果為條件，只要行為人在刑事訴訟過程中實施了上述其中的一種徇私枉法或者徇情枉法行為，且不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大的”情形，應(yīng)當認定構(gòu)成犯罪，“處五年以下有期徒刑或者拘役”；對于徇私枉法行為“情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑”。由此看出，徇私枉法罪的成立，是不以“情節(jié)嚴重”為必要條件的?！扒楣?jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”只是本罪加重處罰的情節(jié)，直接影響著對行為人犯徇私枉法罪的量刑。雖然刑法和有關(guān)司法解釋沒有規(guī)定徇私枉法“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的具體情形，但參照審判實踐經(jīng)驗，對于刑法規(guī)定的情節(jié)犯和情節(jié)加重犯，一般應(yīng)當從行為人的手段是否惡劣、后果是否嚴重、是否造成惡劣社會影響等方面綜合分析認定。就徇私枉法罪而言，對于因行為人的徇私枉法或者徇情枉法行為，致使無辜的人被追究刑事責(zé)任，或者使已經(jīng)構(gòu)成犯罪的人逃脫了刑事追究，或者重罪輕判、輕罪重判，嚴重損害社會主義法制尊嚴的，應(yīng)當根據(jù)具體犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度認定為徇私枉法“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)特別嚴重”。
本案中，被告人李某賓身為依法履行查處犯罪、保護公民合法權(quán)益職責(zé)的公安局長，明知犯罪嫌疑人陳某2盜竊價值2.26萬元公私財物的行為屬于盜竊犯罪行為，犯罪嫌疑人張某3、孫某4以勒索財物為目的綁架他人的行為屬于綁架犯罪行為，應(yīng)當追究刑事責(zé)任，但其利用職務(wù)上的便利，徇私將犯罪嫌疑人陳某2釋放，致使盜竊犯罪分子陳某2暫時逃脫法律追究；指使他人偽造證據(jù)，開具假醫(yī)院證明，徇私對不具備法定條件的犯罪嫌疑人張某3、孫某4取保候?qū)?，致使綁架犯罪分子張?、孫某4實際脫離了司法機關(guān)的偵控。無論從李某賓徇私枉法所包庇的對象、行為手段，還是從所造成的后果來看，都應(yīng)當屬于徇私枉法“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)特別嚴重”。云南省高級人民法院根據(jù)本案被告人李某賓徇私枉法的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)以及對于社會的危害程度，采納了檢察機關(guān)的抗訴理由，認定被告人李某賓犯徇私枉法罪，情節(jié)嚴重，改判其有期徒刑七年，是正確的。
(二)接送不合格兵員罪的認定
接送不合格兵員罪，是指在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵員，情節(jié)嚴重的行為。這里的“征兵”，是指依照兵役法的規(guī)定，征集公民到部隊服現(xiàn)役?！霸谡鞅ぷ髦嗅咚轿璞祝铀筒缓细癖鴨T”，是指在征兵工作的兵役登記、體格檢查、政治審查、審定新兵、交接兵員等過程中，徇私舞弊，弄虛作假，欺騙組織，將不符合政治、身體、年齡、文化等條件的公民接受或者輸送到部隊。這里的“徇私”，不僅包括謀取私利，還應(yīng)包括為徇私情。對那些雖沒有明顯謀取私利，但為了個人、親屬、朋友等私情的，也應(yīng)算作徇私的范疇。
根據(jù)刑法第三百七十四條的規(guī)定，“情節(jié)嚴重”是構(gòu)成接送不合格兵員罪的必要構(gòu)成要件?！扒楣?jié)嚴重”，司法實踐中主要是指接送不合格兵員人數(shù)較多；接送的兵員身體或政治條件嚴重不合格的；因接送不合格兵員影響部隊完成重要任務(wù)或者造成其他嚴重后果及惡劣影響的等情形。
從該案的情況看，被告人李某賓明知陳某2是涉嫌嚴重盜竊犯罪的犯罪嫌疑人，在陳某2的戶籍所在地文山縣南橋派出所認為其不符合入伍條件，不給其辦理政審手續(xù)的情況下，為徇私情，受常某虹之托，給南橋派出所所長邢某忠打電話，讓派出所把政審意見“辦了”，使陳某2這樣一個有嚴重盜竊罪行的犯罪嫌疑人政審“合格”，混入部隊，影響了征兵的質(zhì)量，造成部隊將兵員退回的嚴重后果，應(yīng)當認定情節(jié)嚴重。被告人李某賓的行為，已構(gòu)成接送不合格兵員罪。
