《刑事審判參考》（2003年第1輯，總第30輯）
【第222號】李某故意殺人案-二審法院能否采納出庭支持抗訴的檢察人員超出抗訴書范圍提出的抗訴意見
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題
二審法院能否采納出庭支持抗訴的檢察人員超出抗訴書范圍提出的抗訴意見?
三、裁判理由
最高人民法院裁定的依據(jù)和理由是：
(一)抗訴書是承載人民檢察院抗訴意見與理由的正式的法律文書，被告人在二審審判前先悉抗訴書是其依法行使辯護(hù)權(quán)的重要保障，根據(jù)我國刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，人民檢察院認(rèn)為人民法院判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以依法提出抗訴。但是，人民檢察院抗訴必須提出抗訴書
顯然，我國刑事訴訟法對檢察機(jī)關(guān)的抗訴規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件，抗訴不僅要有根有據(jù)，而且要求必須采取書面形式。也就是說，人民檢察院認(rèn)為人民法院判決、裁定確有錯(cuò)誤而抗訴時(shí)，必須出具抗訴書。否則，即使檢察機(jī)關(guān)在某種場合以非書面形式表達(dá)出抗訴的意愿，但只要未在法定期限內(nèi)提出抗訴書，就視為未抗訴。相對而言，法律對當(dāng)事人上訴卻采取了相對寬容的態(tài)度，即只要當(dāng)事人在一審判決宣告之后的法定期限內(nèi)表示了不服判決而上訴的意愿，無論這種意思表示是口頭還是書面，無論是否有站得住腳的理由，都視為有效上訴。根據(jù)我國刑事訴訟法，人民檢察院的抗訴書可直接啟動二審程序，抗訴書成為人民檢察院抗訴的標(biāo)志性文書。
抗訴書不僅是人民檢察院提起抗訴的標(biāo)志，也是承載抗訴意見與理由的正式的法律文書。法律嚴(yán)格限定抗訴須以抗訴書為標(biāo)志的目的，主要是規(guī)范抗訴活動，防止檢察機(jī)關(guān)濫用抗訴權(quán)?？乖V活動的實(shí)質(zhì)是人民檢察院代表國家對人民法院的判決、裁定提出異議，這一活動不僅關(guān)涉到當(dāng)事人的切身利益，而且直接影響到人民法院裁判活動的效力。所以，對抗訴活動必須采取嚴(yán)肅謹(jǐn)慎的態(tài)度。法律規(guī)定人民檢察院出具抗訴書就是要求人民檢察院的抗訴建立在合理的理由與根據(jù)之上，從而在一定程度上約束規(guī)范了抗訴活動。另外，嚴(yán)格抗訴條件也在于防止檢察機(jī)關(guān)濫用抗訴權(quán)，將抗訴的提起限制在合理范圍之內(nèi)，以此保障當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)人民法院裁判的威信。從理論上講，刑事訴訟中的被告人作為個(gè)人與代表國家的檢察機(jī)關(guān)在力量上相差懸殊，從更好地維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，平衡控、辯力量的角度考慮，法律嚴(yán)格抗訴條件是非常必要的。
人民檢察院的抗訴書不僅要提交人民法院，而且，其副本要由人民法院送交被告人。將抗訴書副本送交被告人，實(shí)際是被告人有權(quán)獲得辯護(hù)原則的應(yīng)有之義和被告人依法行使辯護(hù)權(quán)的重要保障?？乖V針對的是人民法院的判決、裁定，但本質(zhì)上卻脫離不了控訴的屬性(即使是有利于被告人的抗訴)，因而，抗訴活動的結(jié)果與被告人的利益密切相關(guān)。有控訴，就要允許辯護(hù)，而且要從制度上切實(shí)保障辯護(hù)落到實(shí)處。人民法院將抗訴書副本及時(shí)送交被告人的目的，就在于維護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)，讓被告人在法定期限內(nèi)，在充分了解抗訴內(nèi)容的基礎(chǔ)上，有的放矢，更好地行使辯護(hù)權(quán)，從而最終保障二審審判公正。盡管我國刑事訴訟法規(guī)定二審應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持全案審理的原則，二審審理不受上訴和抗訴范圍的限制，但從實(shí)際來看，抗訴意見與上訴及其辯護(hù)理由仍然是二審審理的重點(diǎn)。被告人只有在二審審理前先悉抗訴內(nèi)容之后，才能有針對性地為自己進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備，從而充分有效地行使辯護(hù)權(quán)。否則，被告人在二審階段的辯護(hù)權(quán)就會流于形式或形同虛設(shè)，甚至被變相剝奪。
(二)檢察機(jī)關(guān)出庭檢察人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)抗訴書發(fā)表抗訴意見
從理論上講，我國刑事訴訟中公訴案件的控訴職能是由檢察機(jī)關(guān)代表國家來行使的，而不是某個(gè)個(gè)人。那么，起訴、抗訴均須以檢察機(jī)關(guān)的名義來進(jìn)行。雖然檢察人員代表檢察機(jī)關(guān)出席法庭，但檢察人員必須反映檢察機(jī)關(guān)的意見。就抗訴而言，其主體只能是人民檢察院，而非檢察員個(gè)人。前已述及，人民檢察院的抗訴書是人民檢察院表達(dá)抗訴意見、闡明抗訴理由的法律文書。在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)的抗訴決定、內(nèi)容和理由通常由檢察委員會決定并明確載于抗訴書中。所以，抗訴書作為檢察委員會集體意志的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)成為出庭支持抗訴的檢察人員發(fā)表抗訴意見的依據(jù)。檢察人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)抗訴書，闡述抗訴意見與理由，而不能擅自改變或超越抗訴書的范圍。
現(xiàn)在的問題是，我國刑事訴訟制度中對一審未生效案件的抗訴實(shí)際是由兩級人民檢察院共同完成的，即地方各級人民檢察院認(rèn)為同級人民法院第一審判決、裁定確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴并出具抗訴書，而由上一級人民檢察院進(jìn)行審查，并派員出席二審法庭支持抗訴。根據(jù)我國憲法及刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，上級人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級人民檢察院，在二審抗訴活動中，上級人民檢察院應(yīng)當(dāng)對下級人民檢察院的抗訴意見和理由進(jìn)行審查。當(dāng)上一級人民檢察院完全同意下級人民檢察院的抗訴意見及理由或者認(rèn)為抗訴不當(dāng)時(shí)，上一級人民檢察院可依法派員出庭支持抗訴或者向同級人民法院撤回抗訴。問題在于，如果上一級人民檢察院不完全同意下級人民檢察院的抗訴意見或理由，二者意見不盡統(tǒng)一時(shí)，上一級人民檢察院究竟是在原抗訴書的基礎(chǔ)上責(zé)成檢察員在法庭上說明新的意見還是在庭前指令下級檢察院修改更正抗訴書?
我們認(rèn)為，在這種情況下，上級檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)與下級檢察院交換并統(tǒng)一意見，立即對原抗訴書進(jìn)行修改或補(bǔ)充，將自己的意見體現(xiàn)在抗訴書中，并在二審開庭前將修改或補(bǔ)充的抗訴書及時(shí)提交人民法院，再由人民法院送交被告人，而不能令出庭檢察人員在法庭上超越抗訴書范圍當(dāng)庭發(fā)表與有效抗訴書不同的抗訴意見。人民法院在庭前何時(shí)將修改或補(bǔ)充的抗訴書送交被告人，我國刑訴法與相關(guān)的司法解釋均無此規(guī)定，但從保障被告人辯護(hù)權(quán)能得以充分實(shí)現(xiàn)的角度來講，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)比照一審程序中“將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭10日以前送達(dá)當(dāng)事人”的精神，在二審開庭10日前送交當(dāng)事人。
強(qiáng)調(diào)出席二審法庭支持抗訴的檢察人員發(fā)表的抗訴意見不能超出抗訴書的范圍，其目的主要是為了維護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)。如果檢察人員超出抗訴書范圍當(dāng)庭發(fā)表新的抗訴意見，搞“突然襲擊”，被告人是無法就事實(shí)、證據(jù)、適用法律等問題進(jìn)行充分辯護(hù)的。這無疑會限制、侵犯被告人的辯護(hù)權(quán)，從而可能影響公正審判。
(三)人民法院對于出庭支持抗訴的檢察人員超出抗訴書范圍提出的抗訴意見不應(yīng)采納
司法實(shí)踐中，如果檢察人員在二審法庭上發(fā)表的抗訴意見超出抗訴書范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?法律對此沒有明確規(guī)定。對此，二審法院可以依據(jù)刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定的精神，以切實(shí)保障被告人充分有效行使辯護(hù)權(quán)和有利司法公正為原則，區(qū)別情況作出處理。其中，對于出庭檢察人員超出抗訴書范圍當(dāng)庭發(fā)表的新的不利于被告人的抗訴主張，法庭應(yīng)不予采納。所謂超出抗訴書范圍，主要指當(dāng)庭提出的與抗訴書所載抗訴主張不一致的即新的抗訴主張，如更換罪名或追加、減少罪名或新的量刑主張。例如在本案中，某市檢察院以一審判決漏定搶劫罪因而量刑不當(dāng)為由提出抗訴，而某省人民檢察院出席二審法庭的檢察員卻當(dāng)庭提出被告人所犯故意殺人罪不具備法定和酌定從輕情節(jié)應(yīng)判處死刑及被告人殺人后又竊取被害人財(cái)物的行為亦構(gòu)成盜竊罪的主張。顯然，某省人民檢察院出席二審法庭的檢察員關(guān)于被告人的行為亦構(gòu)成盜竊罪及其故意殺人罪應(yīng)處死刑的主張與某市檢察院關(guān)于一審判決因漏定搶劫罪而導(dǎo)致量刑不當(dāng)?shù)闹鲝埵遣灰恢碌?。前者主張明顯超出了抗訴書范圍，不應(yīng)為人民法院所采納。值得注意的是，有時(shí)出庭檢察人員當(dāng)庭發(fā)表的新的抗訴主張與抗訴書的抗訴主張相比較，可能更有利于被告人，即使這樣，二審法院一般也不宜作為抗訴意見直接采納。因?yàn)?，檢察機(jī)關(guān)提出的抗訴意見究竟是否有利于被告人，只是對上下級檢察機(jī)關(guān)的不同抗訴主張進(jìn)行比較而言的。對被告人來講，未必是正確的，被告人也未必接受。比如，抗訴書提出被告人的犯罪行為構(gòu)成搶劫罪的抗訴意見，出席二審法庭的檢察人員卻主張被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。表面看來，出庭檢察人員發(fā)表的抗訴意見有利于被告人。但是，被告人及辯護(hù)人還可能認(rèn)為被告人無罪。因此，無論屬于哪種情形，被告人均需要進(jìn)行充分的辯護(hù)準(zhǔn)備。而對于檢察人員在法庭上提出的新的抗訴意見，被告人是無法進(jìn)行準(zhǔn)備的。如果人民法院采納此種意見，就會限制甚至剝奪被告人對超越抗訴書范圍的新的辯護(hù)意見的辯護(hù)權(quán)，不僅最終影響公正審判，而且與我們充分尊重、切實(shí)保障被告人辯護(hù)權(quán)的立法精神相悖。但是，在不影響被告人辯護(hù)權(quán)的前提下，人民法院對于檢察人員當(dāng)庭發(fā)表的正確意見也可以“采納”，但這種“采納”不是對抗訴意見的采納，而僅僅是對一種正確意見的吸收。如果出席二審法庭的檢察人員僅僅是對抗訴書所載的抗訴理由進(jìn)行補(bǔ)充或?qū)Σ煌桩?dāng)之處進(jìn)行修改，未提出新的抗訴主張，則不屬于超越抗訴書范圍。
因此，某省人民檢察院出庭支持抗訴的人員在某省高級人民法院二審開庭審理本案時(shí)，超出某市人民檢察院抗訴書的范圍當(dāng)庭提出新的抗訴意見，及某省高級人民法院采納上述意見的做法均是錯(cuò)誤的。
