《刑事審判參考》（2003年第1輯，總第30輯）
【第221號(hào)】姜某平非法持有槍支、故意傷害案-被告人對事實(shí)性質(zhì)的辯解不影響如實(shí)供述的成立
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二、主要問題
1.如何區(qū)分私藏槍支罪與非法持有槍支罪?
2.基于斗毆故意反擊對方的是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)?
3.被告人對事實(shí)性質(zhì)的辯解是否影響如實(shí)供述的成立?
三、裁判理由
(一)不符合配備、配置槍支條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支的行為應(yīng)定非法持有槍支罪
在刑法第一百二十八條規(guī)定中，非法持有槍支與私藏槍支是選擇罪名，兩種罪名既有相同點(diǎn)又有區(qū)別。相同之處是:1.兩者都是違反槍支管理法律、法規(guī)的行為；2.行為人都是沒有資格配備、配置槍支的人員；3.行為人都持有槍支。但兩者之間的區(qū)別也是明顯的，主要是主體資格不同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第二、三款的規(guī)定，非法持有槍支指不符合配備、配置槍支條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支的行為；私藏槍支指依法配備、配置槍支的人員，在配備、配置槍支的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支且拒不交出的行為。可見，私藏槍支罪的主體是特殊主體，即行為人先前具有配備、配置槍支的資格，而非法持有槍支罪的主體是一般主體。兩者的區(qū)別還在于，根據(jù)司法解釋的精神，私自藏匿槍支者如果事后能主動(dòng)交出或經(jīng)教育后即主動(dòng)交出的，一般不定罪，而非法持有槍支者無論是否主動(dòng)交出均構(gòu)成犯罪。本案中，被告人姜某平屬于一般主體，其先前并無配備、配置槍支的資格。故對姜某平的行為應(yīng)以非法持有槍支罪定罪處罰。
(二)基于斗毆故意實(shí)施的反擊行為不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)
根據(jù)刑法第二十條第一款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是合法行為，防衛(wèi)人在實(shí)行防衛(wèi)行為時(shí)主觀上必須具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即必須是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而實(shí)施。防衛(wèi)目的的正當(dāng)性是確保防衛(wèi)行為合法性的要件之一。理論上，根據(jù)行為人是否具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，一般都將防衛(wèi)挑撥、互相斗毆等情形排除在正當(dāng)防衛(wèi)行為之外。所謂互相斗毆，是指雙方都有非法侵犯對方的意圖而發(fā)生的相互侵害行為。由于互相斗毆的雙方主觀上都有加害對方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者和防衛(wèi)者之分。同時(shí)，由于雙方都不具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，因而無論誰先誰后動(dòng)手，都不能認(rèn)定為防衛(wèi)行為。本案中，鄭某3向姜某平父親姜良新挑釁，顯然是不當(dāng)行為。但此挑釁行為尚未形成實(shí)在的對姜良新的不法侵害。姜某平在此時(shí)尋找鄭某3并準(zhǔn)備好菜刀，反映了其滋事斗毆的故意。在斗毆中，雖然鄭某3先動(dòng)手打姜，該行為顯系不法行為，但姜某平后動(dòng)手打的行為也并不是防衛(wèi)行為，而是斗毆行為的另一組成部分，因而也是不法行為。即使如被告人姜某平在一審?fù)彆r(shí)所說的，其傷害鄭某3是在受到被害人鄭某3一家圍攻毆打時(shí)才拔刀還擊的，也不能認(rèn)定姜某平的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)?，斗毆并不是一定要雙方一對一的，一方人員多一些，另一方人員少一些，仍可以構(gòu)成斗毆。關(guān)鍵是姜某平是主動(dòng)地去與鄭某3方對打，還是被動(dòng)地在其受到鄭某3毆打時(shí)進(jìn)行還擊。顯然，姜某平主動(dòng)尋找鄭某3，反映了其內(nèi)心的斗毆故意，而藏匿菜刀更是其主觀故意的進(jìn)一步彰示。換個(gè)角度看，姜某平到鄭某3家未找到鄭而走開，存在兩種可能性，一是其放棄斗毆的故意，此時(shí)，如果其受鄭某3等人的毆打而還擊，則可認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)；二是存在繼續(xù)尋找鄭某3以進(jìn)行斗毆的故意，而后來其到葉小飛家取菜刀的行為則是這種故意的表現(xiàn)。因此，鄭某3的先行毆打行為雖是非法的，但卻只是斗毆實(shí)際發(fā)生的直接條件，并不違背姜某平的斗毆意愿。因此，姜某平的行為性質(zhì)系斗毆而非防衛(wèi)。
(三)自動(dòng)投案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定為自首
案發(fā)后，被告人姜某平因其被鄭某3之女砍傷而去醫(yī)院治療，委托其姐代其向公安機(jī)關(guān)投案，這一行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。對此，一、二審法院都作了相同的認(rèn)定。
歸案后，姜某平在偵查階段、審查起訴階段對于案件的事實(shí)均作了與指控一致的供述，而在一審?fù)徶?，卻辯稱，其用刀砍傷鄭某3，是在受到被害人鄭某3一家圍攻毆打時(shí)才拔刀還擊的。而在此之前，其一直供稱是在受到鄭某3一人的毆打時(shí)就拔刀還擊的，鄭某3家人鄭某仙是在其砍傷鄭某3后才趕到的。據(jù)此，一審法院認(rèn)定被告人姜某平的行為系翻供，因而不能認(rèn)定為自首。這里存在三個(gè)問題，一是如何理解翻供，二是如何理解如實(shí)供述主要罪行，三是如何理解翻供與正當(dāng)辯解的關(guān)系。
認(rèn)為姜某平對其砍擊鄭某3的原因作不同供述就是翻供，屬不如實(shí)供述的理由是，如果其在一審?fù)徶械霓q解成立，那么，因姜某平在一人受到多人的毆打時(shí)才還擊，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定姜某平的行為系正當(dāng)防衛(wèi)。這種理解是混淆了斗毆的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵和外在形式的關(guān)系。對此，前面已作了分析，認(rèn)定是否屬于斗毆，不能僅以人數(shù)來判斷，而應(yīng)看雙方的主觀故意。實(shí)際上，無論是否采信姜某平在一審?fù)徶械霓q解，都無法認(rèn)定姜的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)。因此，姜某平的供述變化并不影響對案件主要事實(shí)的認(rèn)定，也不影響對姜某平行為性質(zhì)的認(rèn)定。而所謂翻供，應(yīng)當(dāng)是就犯罪構(gòu)成的主要事實(shí)先前作了承認(rèn)而后進(jìn)行否認(rèn)的行為，對不影響犯罪構(gòu)成的次要事實(shí)先后作不同的供述不能認(rèn)定為翻供。本案中，姜某平砍擊鄭某3是因鄭某3一人毆打姜某平還是鄭某3一家毆打姜某平，并不影響對姜某平故意傷害罪事實(shí)的認(rèn)定，姜某平對此作不同供述，是非根本性的，不能認(rèn)定為翻供。
本案中，被告人姜某平自歸案后到二審?fù)徑Y(jié)束，對其于2001年7月15日在航埠鎮(zhèn)莫家村用菜刀砍傷鄭某3的事實(shí)，一直沒有否認(rèn)。而這一事實(shí)則是確認(rèn)其行為是否構(gòu)成故意傷害罪的基本事實(shí)、主要事實(shí)。不能因其對非重要案件事實(shí)的供述有變化就否定其如實(shí)供述主要案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)。對本案之所以會(huì)在姜某平是否構(gòu)成自首的問題上作出不同的認(rèn)定，不僅反映出對翻供與如實(shí)供述的不同認(rèn)識(shí)，也反映出在司法實(shí)踐中，對待被告人的正當(dāng)辯解權(quán)問題的不同理解。首先，對行為性質(zhì)的辯解，不能認(rèn)定為翻供。在現(xiàn)代訴訟注重程序公正的前提下，賦予和保護(hù)被告人的辯解權(quán)，既是各國的普遍做法，也是我國刑事司法工作的重要內(nèi)容之一。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)代訴訟文明中，如實(shí)供述與被告人行使辯解權(quán)并沒有根本的沖突。那種將兩者對立起來的認(rèn)識(shí)，乃是觀念上的緣由，也是認(rèn)識(shí)上的一個(gè)誤區(qū)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條在解釋何為“如實(shí)供述自己的罪行”時(shí)指出:“如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)”。這里之所以規(guī)定是主要犯罪事實(shí)而非行為性質(zhì)，其原因在于對行為性質(zhì)乃至對法律的認(rèn)識(shí)是因人而異的，不同的人有不同的理解。無論被告人將其犯罪行為辯解為無罪(認(rèn)識(shí)上的無罪而非事實(shí)上的無罪)或?qū)⒋俗镛q為彼罪，還是將其行為辯解為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等，都屬于對行為性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)和理解，不能因此而輕易地認(rèn)定其翻供。實(shí)際上，是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，最終是司法裁定的問題。合議庭討論時(shí)，也未必意見相當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一，因此，要求被告人對自己的行為性質(zhì)作出與判決結(jié)果一致的判斷，確實(shí)是勉為其難。法官對法律的理解，之所以有效力，從理論上說，源于法官的理解，是憑著對法律精神和社會(huì)價(jià)值取向的誠摯理解；從實(shí)踐上說，源于法律賦予法官的權(quán)力。而這兩點(diǎn)，被告人都沒有。
其次，被告人對司法機(jī)關(guān)作了前后不同的供述，也不能輕易地認(rèn)定其翻供。這里涉及到對客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)是否正確的問題。被告人對事實(shí)的認(rèn)識(shí)，雖為自己所親歷，卻未必完全客觀正確。這一點(diǎn)，已為審判實(shí)踐和多個(gè)學(xué)者所進(jìn)行的試驗(yàn)所證實(shí)。就本案來說，姜與鄭是一種互毆行為，雖然證據(jù)表明發(fā)生斗毆是鄭某3一人先動(dòng)手而不是鄭和其家人一起先動(dòng)手，但姜某平基于一種對法律的膚淺認(rèn)識(shí)和樸素理解，認(rèn)為鄭先動(dòng)手，其家人又參與對其毆打，自己后動(dòng)手就屬于正當(dāng)防衛(wèi)。沒有認(rèn)識(shí)到斗毆人數(shù)的多與少以及誰先動(dòng)手并不必然地影響到其與鄭某3的行為系互毆的性質(zhì)。盡管可以根據(jù)相關(guān)證據(jù)確定姜某平對這一非主要事實(shí)的辯解系狡辯，但實(shí)際上也不能徹底排除其在記憶上的誤差，畢竟，姜某平砍擊后，鄭某3的家人鄭某仙用菜刀砍傷了姜某平，而這一切都是在瞬問發(fā)生的事情。我們不能以姜某平對法律、對事實(shí)的認(rèn)識(shí)有差異，就認(rèn)定其翻供。
再次，一般來說，投案自首、如實(shí)供述犯罪事實(shí)確實(shí)體現(xiàn)了被告人的悔罪心理，但是，悔罪表現(xiàn)與被告人行使辯解權(quán)是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。具有悔罪表現(xiàn)，表明被告人的人身危險(xiǎn)性有所減小。在審判實(shí)踐中，有種認(rèn)識(shí)將悔罪視為被告人的一項(xiàng)義務(wù)，這仍然屬于將被告人作為訴訟客體和對象的觀念下所形成的一種認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。在權(quán)利社會(huì)的結(jié)構(gòu)狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，被告人表示悔罪，其實(shí)質(zhì)也是行使權(quán)利的一種方式，是被告人意圖通過實(shí)施“悔罪”而達(dá)到從輕處罰的目的，因而可以視為“請求從輕處罰權(quán)”的內(nèi)容之一。而被告人行使辯解權(quán)，不僅僅是在行使刑事實(shí)體上的權(quán)利，更是在行使刑事訴訟上的權(quán)利。因此，被告人悔罪與行使辯解權(quán)同屬行使刑事訴訟權(quán)利的范疇。兩項(xiàng)權(quán)利之間并不互相排斥。如果以被告人行使了辯解權(quán)就認(rèn)為其無悔罪表現(xiàn)，無疑是對被告人訴訟權(quán)利的變相剝奪。
綜上所述，衢州市中級(jí)人民法院的改判是正確的。
