《刑事審判參考》（2002年第4輯，總第27輯）
【第193號(hào)】林某1介紹賣淫案-通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布賣淫信息行為的定性
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二、主要問題
1.通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布賣淫信息的行為如何定性?
2.如何區(qū)分介紹賣淫罪的既遂、未遂?
3.通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施介紹賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)如何認(rèn)定?
三、裁判理由
(一)林某1通過電腦、利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布賣淫信息，其行為構(gòu)成介紹賣淫罪
本案是一起較為典型的通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪案件。近幾年來，隨著計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)的普及，計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)犯罪日趨增多。計(jì)算機(jī)犯罪大致可以區(qū)分為兩種類型:一種是以計(jì)算機(jī)信息為對(duì)象的犯罪，如刑法第二百八十五條、第二百八十六條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；另一種是以計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具、手段而實(shí)施的犯罪。主要表現(xiàn)為通過登錄互聯(lián)網(wǎng)，在自設(shè)的網(wǎng)頁或相關(guān)網(wǎng)站上，或者通過向眾多特定或不特定的人發(fā)送電子郵件、發(fā)布公告，以發(fā)布或竊取各種信息的形式，實(shí)施某種犯罪。為保證網(wǎng)絡(luò)安全、維護(hù)社會(huì)秩序，我國有關(guān)部門相繼制定了一系列法律、法規(guī)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)與秩序進(jìn)行了規(guī)范。1996年2月國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定:“從事國際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)法律、行政法規(guī)，嚴(yán)格執(zhí)行安全保密制度，不得利用國際聯(lián)網(wǎng)從事危害國家安全、泄露國家秘密等違法犯罪活動(dòng)，不得制作、查閱、復(fù)制和傳播妨礙社會(huì)治安的信息和淫穢色情等信息?！?000年12月第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條規(guī)定:“為了維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序，對(duì)有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任:……(五)在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片?！钡谖鍡l規(guī)定:“利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施本決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。”我國刑法第二百八十七條規(guī)定:“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！鄙鲜鲆?guī)定表明，不管是利用計(jì)算機(jī)，還是互聯(lián)網(wǎng)，只要其行為觸犯了我國刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，同樣應(yīng)依其行為所構(gòu)成之具體犯罪追究刑事責(zé)任。所謂介紹賣淫，是指行為人采取積極為賣淫者和嫖娼者牽線搭橋、撮合溝通等居間介紹的手段使他人的賣淫得以實(shí)現(xiàn)的行為。
本案被告人林某1以非法牟利為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)在2000年11月到2001年5月間的半年多的時(shí)間內(nèi)，在數(shù)個(gè)網(wǎng)站為兩個(gè)賣淫女向社會(huì)發(fā)布賣淫信息，致使多人到郭××、石××處進(jìn)行嫖娼活動(dòng)，個(gè)人從中收取“好處費(fèi)”4000余元。被告人雖然在行為方式方面，因未與特定的“嫖客”直接接觸而與傳統(tǒng)的介紹賣淫行為有所不同，但其通過互聯(lián)網(wǎng)為不特定的“嫖客”提供信息，起到了介紹賣淫的實(shí)際作用，其行為性質(zhì)并無不同，故應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成介紹賣淫罪。
(二)被告人林某1在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布賣淫信息，并為互聯(lián)網(wǎng)訪問者所知悉，應(yīng)以介紹賣淫罪既遂處理
較之于傳統(tǒng)的介紹方式，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布賣淫女信息的方式存在以下明顯特點(diǎn):信息接受人的不特定性，即不能確定是何人接受信息，有多少人接受信息，接受信息人是否實(shí)施了前往嫖娼的行為。也正是基于此，一審審理過程中，被告人林某1的辯護(hù)人在一審審理中提出，林某1發(fā)布信息的行為屬介紹賣淫未遂，應(yīng)以未遂犯從輕、減輕處罰。我們認(rèn)為，該辯護(hù)意見并無法律和事實(shí)依據(jù)。犯罪未遂是指已著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。犯罪未遂的特征包括三個(gè)方面:一是行為人已著手實(shí)行犯罪:二是犯罪未完成而停止下來；三是犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所致。其中，犯罪是否已經(jīng)完成，需通過某一具體犯罪的構(gòu)成要件是否充足來加以判斷，具體還要根據(jù)行為犯、結(jié)果犯、目的犯等罪狀設(shè)計(jì)而定。根據(jù)刑法第三百五十九條的罪狀規(guī)定，介紹賣淫罪當(dāng)屬行為犯。對(duì)于行為犯既、未遂的判斷，應(yīng)以法定的犯罪行為是否完成作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并不要求發(fā)生特定的結(jié)果，更不需要特定目的的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，這并不等于說行為犯不存在未遂的問題，如果行為剛著手實(shí)施，尚未完成即停止下來的，也應(yīng)認(rèn)定為未遂。在本案中，被告人林某1利用家中電腦登錄互聯(lián)網(wǎng)上的黃色網(wǎng)站，并發(fā)布賣淫女信息，這些信息通過信號(hào)傳輸，使凡登錄該網(wǎng)站的人都能接收到賣淫女的信息。隨著他發(fā)布信息行為的完成，林某1介紹賣淫的行為亦已完成，并不存在因其意志以外的原因而導(dǎo)致犯罪停止在未完成形態(tài)上的情況。因此，本案中林某1的行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。
(三)被告人林某1通過互聯(lián)網(wǎng)向社會(huì)公眾發(fā)布賣淫信息，并致使多人前往嫖娼，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重
本案被告人林某1雖多次在互聯(lián)網(wǎng)上為兩名賣淫女發(fā)布信息，但由于互聯(lián)網(wǎng)的傳播具有身份隱蔽性的特點(diǎn)，接受信息的人員不特定，人數(shù)不確定，因此林某1的辯護(hù)人提出林某1介紹賣淫的行為不應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。對(duì)于介紹賣淫罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定問題，兩高于1992年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行(全國人大關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定)的若干問題的解答》第七條規(guī)定:“引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的，一般有以下幾種情形:(一)多次引誘、容留、介紹他人賣淫的；(二)引誘、容留、介紹多人賣淫的；……”第九條第(二)項(xiàng)規(guī)定:“對(duì)《決定》和本《解答》中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的數(shù)(含本數(shù))”。鑒于全國人大《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》已在1997年刑法修訂后納入到刑法典中，有關(guān)條文的實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒有變化，因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹修訂后(中華人民共和國刑法)的通知》第五條的規(guī)定，對(duì)于現(xiàn)行刑法中關(guān)于介紹賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定問題，仍可參照適用該解釋的內(nèi)容。在本案中，一方面，被告人林某1的介紹賣淫行為是在互聯(lián)網(wǎng)上完成的，互聯(lián)網(wǎng)具有傳播信息面大，可接受信息人員眾多，人數(shù)不確定的特點(diǎn)；另一方面，從公安人員抓獲的嫖客情況來看，有5名證人(嫖客)證明是在互聯(lián)網(wǎng)上閱讀到了賣淫女的信息后，前來嫖娼，而這5名證人登錄的網(wǎng)站、閱讀的信息與林某1發(fā)布信息的站點(diǎn)和信息的內(nèi)容相吻合。所以，認(rèn)定林某1介紹賣淫的情節(jié)達(dá)到嚴(yán)重的程度是有事實(shí)證據(jù)的，并且符合刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，是正確的。
