《刑事審判參考》（2002年第4輯，總第27輯）
【第194號(hào)】梁某挪用公款、張某挪用公款、盜竊案-如何通過(guò)客觀行為判斷行為人主觀上的非法占有目的
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二、主要問(wèn)題
梁某與張某的行為構(gòu)成貪污罪還是挪用公款罪?
三、裁判理由
1979年刑法沒(méi)有規(guī)定挪用公款罪，之后的有關(guān)司法解釋中規(guī)定挪用公款歸個(gè)人使用或進(jìn)行非法活動(dòng)的，以貪污罪論處。1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中首次規(guī)定了挪用公款罪，并規(guī)定挪用公款不歸還的，以貪污罪論處。1997年刑法規(guī)定挪用公款數(shù)額巨大不退還的，不再以貪污罪論處，此后的司法解釋又明確攜帶挪用的公款潛逃的，按貪污罪定罪處罰。從以上情況看，挪用公款罪脫胎于貪污罪，且在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為貪污罪，加之兩罪在犯罪構(gòu)成要件上存在諸多的共同之處，實(shí)踐中區(qū)分兩者的界限存在一定的難度。
挪用公款罪與貪污罪在構(gòu)成要件上雖然相似，但還是有實(shí)質(zhì)性的不同:(1)犯罪主體上，挪用公款罪只能由國(guó)家工作人員構(gòu)成，而貪污罪除了國(guó)家工作人員外，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員也可以構(gòu)成；(2)主觀目的上，挪用公款罪是以非法使用公款為目的，而貪污罪是以非法占有公共財(cái)物為目的，這是兩罪最本質(zhì)的區(qū)別；(3)客觀行為上，挪用公款罪的行為人通常采取的是不經(jīng)批準(zhǔn)或許可，擅自改變公款用途，將公款歸本人或他人使用，而未采取轉(zhuǎn)移公款所有權(quán)的偽造單據(jù)、銷毀帳目等手段，挪用公款的行為一般在單位帳上可體現(xiàn)出來(lái)；貪污罪的行為人往往通過(guò)直接侵吞、秘密竊取或騙取的方法，使財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，通常采用偽造單據(jù)、涂改帳目、銷毀憑證等手段，以達(dá)到其行為從帳目上不被發(fā)現(xiàn)，從而占有公共財(cái)物的目的；(4)侵犯的客體上，雖然兩罪都侵犯了公務(wù)活動(dòng)的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但對(duì)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯程度不同。挪用公款罪侵犯國(guó)家對(duì)公款的使用權(quán)，是對(duì)所有權(quán)的不完全侵犯，貪污罪從根本上侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的完全侵犯。
司法實(shí)踐中，兩罪的區(qū)分通常是看行為人有無(wú)平帳的行為。本案中梁某利用擔(dān)任會(huì)計(jì)的職務(wù)便利，支取公款不記帳，銷毀銀行對(duì)帳單和支票存根，但其未采用虛假票據(jù)平帳。如果使用虛假票據(jù)平帳，帳面與實(shí)際資金情況一致的，這樣對(duì)于單位來(lái)說(shuō)，其帳上的資金已被用于合理的支出，帳上已沒(méi)有這筆款，這樣行為人支取公款的行為被完全掩蓋，其可以達(dá)到侵吞公款的目的，這種情況才屬于真正意義上的平帳。而在本案中，雖然從單位帳面上看似乎是平的，但實(shí)際上帳面與庫(kù)存資金情況根本不符，對(duì)于單位來(lái)說(shuō)帳上仍有670余萬(wàn)元，而實(shí)際上已被梁某支取，這樣單位如果用錢，很容易發(fā)現(xiàn)帳上的虧空，而該帳戶是由梁某分管，她有責(zé)任說(shuō)明，在這種情況下梁某是不能夠達(dá)到侵吞公款的目的的，她將145萬(wàn)元支付單位用款正說(shuō)明了這一點(diǎn)。因此，梁某尚未做到真正意義上的平帳。
當(dāng)然，是否平帳只是判斷構(gòu)成貪污罪還是挪用公款罪的一般標(biāo)準(zhǔn)，而不是惟一標(biāo)準(zhǔn)。例如，行為人挪用公款后為應(yīng)付查帳而暫時(shí)平帳，不能因其暫時(shí)平帳改變挪用公款的定性；又如行為人直接侵吞公款并揮霍殆盡，即使未平帳也應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪。因此，對(duì)行為人行為的定性的關(guān)鍵還在于看其主觀上對(duì)于公共財(cái)物是具有非法占有還是非法使用的故意。那么如何判斷行為人的主觀故意，除了行為人自己的供述外，更重要的是通過(guò)客觀外現(xiàn)的行為表現(xiàn)來(lái)分析，其中包括行為人動(dòng)用公款的手段、對(duì)帳目的處理、公款的用途和歸還情況等。那么，在本案中，被告人梁某是否具有非法占有公款的主觀故意呢?
首先，從被告人的供述方面來(lái)看，梁某始終辯稱自己并非要占有公款，只是私自支出使用公款；
其次，從公款的用途看，梁某將贓款大部分給張某用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，二人揮霍了小部分。如果被告將公款全部或大部分揮霍，那么就根本不存在歸還的可能性，其關(guān)于將來(lái)歸還的辯解就不攻自破。但事實(shí)上她將大部分用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，主觀上是想要營(yíng)利，這樣存在歸還公款的可能性；
第三，從公款不歸還的理由看，是由于張某在經(jīng)營(yíng)中虧損及被騙造成了公款不能歸還，而不是梁某、張某有能力歸還而不歸還。“不想還”與“不能還”反映了行為人不同的主觀故意和主觀惡性，“不想還”是指行為人有能力歸還而不歸還，反映出其主觀上非法占有的故意，有較大的主觀惡性；“不能還”是指行為人想歸還但客觀上沒(méi)有能力歸還，行為人主觀上只有挪用公款的故意，其主觀惡性相對(duì)較小，不能因公款未還而不問(wèn)原由就推定行為人主觀上要非法占有公款，這種客觀歸罪對(duì)于行為人有失公允，已被新刑法廢止。本案中無(wú)證據(jù)證明二被告人有能力歸還而不歸還，故不能推定其有非法占有公款的故意；
第四，被告人的犯罪行為持續(xù)3年，作為財(cái)會(huì)人員，梁某知道其行為很容易被單位發(fā)現(xiàn)，她在這么長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)完全有時(shí)間和機(jī)會(huì)采取平帳或銷毀帳目的手段改變公款的所有權(quán)，但她并未采取上述手段，而是讓帳目與資金的缺口一直敞著，這從側(cè)面說(shuō)明梁某并沒(méi)有將公款據(jù)為己有的故意。
綜上，我們認(rèn)為，雖然被告人私自支取公款的數(shù)額大、次數(shù)多、時(shí)間長(zhǎng)，但從現(xiàn)有證據(jù)看，尚不足以認(rèn)定被告人梁某具有非法占有公款的主觀目的，二審法院認(rèn)定梁某構(gòu)成挪用公款罪是適宜的。被告人張某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”的規(guī)定，亦構(gòu)成挪用公款罪。
