《刑事審判參考》（2002年第1輯，總第24輯）
【第161號(hào)】王某詐騙案-騙購電信卡販賣給他人使用造成電信資費(fèi)巨大損失的行為如何定性
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
二、主要問題
1.騙購電信卡轉(zhuǎn)賣他人使用造成電信資費(fèi)巨大損失的行為應(yīng)如何定性?
2.司法解釋的時(shí)間效力應(yīng)如何把握?
三、裁判理由
(一)本案被告人的行為構(gòu)成詐騙罪，而不是非法經(jīng)營罪
《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第九條規(guī)定:“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，以詐騙罪定罪處罰?！睉?yīng)當(dāng)說，從這一規(guī)定的條文釋義來看，“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)”的人與“使用移動(dòng)電話造成電信資費(fèi)損失”的人一般屬于同一人。就本案而言，使用虛假身份證件騙購移動(dòng)電話SIM卡的是被告人王某，而使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失的卻是他人。那么，此種情形是否也該是《解釋》第九條的應(yīng)有之義呢?易言之，對此種情形能否直接適用《解釋》第九條呢?這是本案定性的關(guān)鍵。我們認(rèn)為，上述問題的回答應(yīng)當(dāng)是肯定的?！缎谭ā返诙倭鶙l規(guī)定的詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物的行為。其主要特征是:行為人主觀上只能是故意，且具有不法占有公私財(cái)物的目的；客觀上采用了虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使財(cái)物所有人、管理人或持有人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而“自愿”將財(cái)物交給自己的行為。這里所說的“自愿”，當(dāng)然絕非被騙人的真實(shí)本意，只是基于對真實(shí)情況不了解，為詐騙人所制造的假相迷惑、蒙蔽所致。至于行為人騙取財(cái)物后，是自己使用、消費(fèi)還是轉(zhuǎn)送他人使用、消費(fèi)，均不影響詐騙罪的成立?！耙蕴摷?、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的”行為，之所以按詐騙罪論處，就在于該行為符合《刑法》第二百六十六條詐騙罪的本質(zhì)特征。表現(xiàn)在其主觀上是基于故意，且以逃交電信資費(fèi)為目的，而逃交電信資費(fèi)的實(shí)質(zhì)就是不法占有他人財(cái)物；客觀上是采用提交虛假、冒用的身份證件的方法，使他人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而騙得他人“自愿”為己辦妥移動(dòng)電話入網(wǎng)手續(xù)或交付SIM卡(進(jìn)而為本人或他人使用該移動(dòng)電話，實(shí)現(xiàn)逃交電信資費(fèi)的目的做好準(zhǔn)備)。而這又是虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，使財(cái)物所有人、管理人或持有人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而“自愿”將財(cái)物交出的一種特別方式。應(yīng)當(dāng)指出的是，以逃交電信資費(fèi)為目的的在移動(dòng)電話辦理、使用中的詐騙行為，與通常的詐騙行為在形式上還是有所區(qū)別的。主要表現(xiàn)在:后者，被騙人向詐騙人直接交付的就是“財(cái)物”本身，詐騙人騙得的就是現(xiàn)金或是其他實(shí)實(shí)在在的物，此時(shí)詐騙行為即告完成。而前者，被騙人所做的只是為詐騙人辦妥人網(wǎng)手續(xù)或者表現(xiàn)為交付SIM卡。辦妥入網(wǎng)手續(xù)或者交付SIM卡，不等于“財(cái)物”交付，因?yàn)樵p騙人如不進(jìn)而“使用”該移動(dòng)電話，逃交電信資費(fèi)的目的尚無法實(shí)現(xiàn)?；蛘哒f，如果詐騙人未使用該移動(dòng)電話，實(shí)際逃交電信資費(fèi)，其還不能構(gòu)成詐騙罪的既遂，甚至可能尚無充分證據(jù)證明行為人是以逃交電信資費(fèi)為目的，實(shí)施了應(yīng)予刑事處罰的詐騙行為。因此，“使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大”同樣是行為人構(gòu)成詐騙罪的不可或缺的要件。盡管如此，行為人在逃交電信資費(fèi)的目的支配下，當(dāng)其以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)后，究竟以何種方式使用該移動(dòng)電話或處置該SIM卡，并造成電信資費(fèi)損失，并不影響該類型詐騙罪的成立。因?yàn)?，在這種情況下，辦妥入網(wǎng)手續(xù)或者交付SIM卡，雖不是典型的“財(cái)物”交付，但行為人據(jù)此已可以隨意支配和使用，故仍可視為“財(cái)物”已交付，至于是詐騙人自己使用、無償交給他人使用，還是有償轉(zhuǎn)賣給他人使用則在所不問。本案中，被告人王某主觀上具有逃交電信資費(fèi)的目的，這一點(diǎn)可以從其行為中得以證實(shí)。王某預(yù)謀實(shí)施騙購移動(dòng)電話SIM卡后，其若想進(jìn)而實(shí)現(xiàn)非法占有公私財(cái)物的目的，途徑無外乎有三:
一是自己直接使用，逃交被發(fā)現(xiàn)停機(jī)前最大限額的電信資費(fèi)；
二是無償贈(zèng)送親友等人使用，允許親友逃交被發(fā)現(xiàn)停機(jī)前最大限額的電信資費(fèi)；
三是加價(jià)轉(zhuǎn)賣他人，自己賺取差價(jià)現(xiàn)利，容許他人逃交被發(fā)現(xiàn)停機(jī)前最大限額的電信資費(fèi)。
按前兩種情況，王某具有逃交電信資費(fèi)的目的或非法占有公私財(cái)物的目的毋容置疑，其構(gòu)成詐騙罪也是理所自然。即便是第三種情況，王某賺得的差價(jià)現(xiàn)利，本質(zhì)上仍然是逃交電信資費(fèi)的所得。其主觀上仍具有逃交電信資費(fèi)的目的或非法占有公私財(cái)物的目的。王某使用虛假的身份證復(fù)印件騙購移動(dòng)電話SIM卡45張，十分清楚他人使用后必然會(huì)逃交電信資費(fèi)，也可以說他人使用后逃交電信資費(fèi)亦是其追求的目的，或者說包含在其目的之中。因?yàn)橹挥腥绱?，他人才可能愿意高價(jià)購買其轉(zhuǎn)賣的SIM卡，其也才可能將騙購來的SIM卡高價(jià)轉(zhuǎn)賣他人，從中牟取現(xiàn)利。
綜上，王某使用虛假的身份證復(fù)印件騙購移動(dòng)電話SIM卡45張，在明知他人使用后會(huì)逃交電信資費(fèi)的情況下，為牟取現(xiàn)利，仍將騙購的SIM卡高價(jià)轉(zhuǎn)賣他人，致使他人使用后造成電信資費(fèi)損失數(shù)額特別巨大，其行為符合《解釋》第九條和《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪的構(gòu)成。此外，被告人王某轉(zhuǎn)賣SIM卡從中謀取現(xiàn)利的行為并不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因?yàn)樵撟锏姆秶幌抻谶`反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營行為。所謂經(jīng)營行為，除該條第(一)、(二)項(xiàng)和已有司法解釋明確規(guī)定的范圍外，應(yīng)限于與國家行政許可經(jīng)營制度相關(guān)的工商營業(yè)行為。本案被告人王某轉(zhuǎn)賣SIM卡從中謀取現(xiàn)利的行為，顯然不屬這種情況，不能定非法經(jīng)營罪。
(二)司法解釋沒有獨(dú)立的時(shí)間效力，其時(shí)間效力與刑法的時(shí)間效力一致
最高人民法院在公布司法解釋的公告中，對司法解釋的生效時(shí)間都有規(guī)定。如本案所適用的最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的公告就規(guī)定“自2001年5月24日起施行”。那么，對這一“施行時(shí)間”應(yīng)如何理解呢?回答這一問題，首先必須對司法解釋的性質(zhì)有一個(gè)充分的認(rèn)識(shí)。刑事司法解釋是最高司法機(jī)關(guān)對如何具體應(yīng)用刑事法律的問題所作的闡釋。司法解釋必須嚴(yán)格遵循刑事立法的基本原則和精神，在符合立法本意的前提下對刑事法律的規(guī)定加以具體化和明確化。因此，司法解釋依附于被解釋的刑事法律規(guī)范，它本身并無獨(dú)立的時(shí)間效力，而是依從于刑事法律的時(shí)間效力。易言之，只要刑法的時(shí)間效力及于某一時(shí)間發(fā)生的犯罪行為，對刑法所作的司法解釋也具有同樣效力，而無須考慮正在審理的案件是發(fā)生在司法解釋施行之前還是之后。那么，司法解釋為何還要單獨(dú)規(guī)定“施行時(shí)間”呢?這是因?yàn)?，司法解釋?guī)定“施行時(shí)間”，其作用在于明確該司法解釋適用于其施行以后發(fā)生，以及雖在施行以前發(fā)生但施行以后尚未審理和正在審理的案件。對施行前發(fā)生的判決已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，原則上不具有溯及力，即不再適用該司法解釋改判。這有利于維護(hù)生效判決的穩(wěn)定性和既判力。但這并不意味著司法解釋對其施行后尚未審理和正在審理的案件也不適用。不能把司法解釋的“施行時(shí)間”與刑法的時(shí)間效力等同起來。本案中，現(xiàn)行刑法對詐騙罪有明確規(guī)定，《解釋》對“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，以詐騙罪定罪處罰”的規(guī)定，是對適用刑法有關(guān)詐騙罪的條文所做的解釋。這一解釋對于正在審理的案件是同樣適用的，這與刑法規(guī)定的溯及力問題是兩回事。因此本案適用刑法和《解釋》定罪處刑是正確的。
