《刑事審判參考》（2002年第1輯，總第24輯）
【第160號(hào)】羅某蘭盜竊案-如何正確區(qū)分盜竊罪與侵占罪
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二、主要問(wèn)題
如何正確區(qū)分盜竊罪與侵占罪?
本案控辯雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)在于被告人羅某蘭的行為是構(gòu)成侵占罪還是構(gòu)成盜竊罪，或是無(wú)罪。
三、裁判理由
《刑法》第二百七十條規(guī)定的侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還；或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為?！缎谭ā返诙倭臈l規(guī)定的盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或一定時(shí)問(wèn)內(nèi)多次秘密竊取公私財(cái)物的行為。侵占罪和盜竊罪均屬侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪，兩罪的犯罪對(duì)象都是他人的財(cái)物，主觀上都具有非法占有他人財(cái)物的目的，但兩罪又有顯著的區(qū)別，這表現(xiàn)在:
1.犯罪的前提不同。侵占罪的行為人在侵占他人財(cái)物之前，必須已實(shí)際持有或控制他人財(cái)物。實(shí)際持有或控制他人財(cái)物的方式以刑法規(guī)定的方式為限，即代為保管他人財(cái)物、拾得他人的遺忘物和發(fā)現(xiàn)他人的埋藏物三種方式。而盜竊罪的行為人在實(shí)施盜竊他人財(cái)物時(shí)，并不具備實(shí)際持有或控制他人財(cái)物的前提條件。易言之，在實(shí)施盜竊行為前，被盜財(cái)物仍處于物主的實(shí)際持有或直接控制之下，由于盜竊者的秘密竊取行為才使被盜財(cái)物脫離物主的實(shí)際持有或控制。
2.犯罪目的產(chǎn)生的時(shí)間不同。侵占行為人的非法占有目的，發(fā)生在實(shí)際持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遺忘物和發(fā)現(xiàn)他人的埋藏物之后；而盜竊行為人的不法占有目的，則發(fā)生在秘密竊取他人財(cái)物之前，即行為人是為了非法占有才去秘密竊取他人持有的公私財(cái)物的。
3.犯罪客觀方面不同。侵占罪的行為，是對(duì)自己已實(shí)際持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遺忘物以及發(fā)現(xiàn)的他人的埋藏物，拒不退還或者拒不交出，從而實(shí)現(xiàn)非法占有。手段上可以是秘密的，也可以是公開(kāi)或半公開(kāi)的。如沒(méi)有拒不退還或者拒不交出的行為，則不能構(gòu)成侵占罪。盜竊罪的行為則是對(duì)他人持有和控制的公私財(cái)物，采取秘密竊取的方法，使其脫離所有人的控制，從而實(shí)現(xiàn)非法占有。其手段只能是秘密的，且竊得他人財(cái)物后又主動(dòng)退還的不影響盜竊罪的成立。
根據(jù)上述區(qū)分，結(jié)合本案具體情況，我們認(rèn)為本案被告人羅某蘭的行為符合盜竊罪的特征。理由如下:
1.本案發(fā)生地點(diǎn)在歌舞廳的包廂內(nèi)，這里雖屬公共娛樂(lè)場(chǎng)所，但系專(zhuān)人經(jīng)營(yíng)管理，具有空間上的封閉性和使用上的獨(dú)占性，與人人皆可自由往來(lái)的廣場(chǎng)、道路、海灘等公共場(chǎng)所有所區(qū)別。如同旅館的客房一樣，消費(fèi)者在使用包廂期間，該包廂原則上即由消費(fèi)者暫時(shí)控制，消費(fèi)者對(duì)存放在包廂內(nèi)的自有物品具有實(shí)際的控制權(quán)。在消費(fèi)者獨(dú)占使用包廂期間，即便消費(fèi)者因故臨時(shí)離開(kāi)，其對(duì)放在包廂內(nèi)的隨身攜帶的物品仍具有實(shí)際的控制權(quán)。期間任何人進(jìn)入該獨(dú)占空間以非法占有為目的取走消費(fèi)者存放在此的財(cái)物的行為，均屬盜竊行為。當(dāng)消費(fèi)者正式結(jié)帳離開(kāi)包廂后，包廂內(nèi)的一切物品包括消費(fèi)者遺留的物品，又復(fù)歸經(jīng)營(yíng)者的控制之下，經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者遺留的物品負(fù)有清點(diǎn)、保管、退還的義務(wù)。如經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者的遺留物拒不退還，屬侵占行為。但經(jīng)營(yíng)者之外的其他人如以非法占有為目的擅自進(jìn)入該包廂取走消費(fèi)者遺留財(cái)物的，則仍屬盜竊行為，而非侵占行為。本案被害人陳某某離開(kāi)851包廂外出打電話，后遇上熟人在過(guò)道談話，大約40分鐘后返回，第一件事就是到電視機(jī)前取手提包，可見(jiàn)手提包并非物主陳某某的“遺忘物”。陳某某將手提包放在包廂內(nèi)外出打電話，并不能作出該手提包已脫離物主陳某某實(shí)際控制的結(jié)論。相反，由于包廂在空間上的封閉性及其使用上的獨(dú)占性，該手提包實(shí)際上并未脫離物主的有效控制。另一方面，歌舞廳經(jīng)營(yíng)者在客人離去后，負(fù)有清點(diǎn)客人的遺留物、遺忘物并及時(shí)歸還物主的義務(wù)。陳某某因故暫時(shí)離開(kāi)851包廂后，與陳某某同來(lái)的客人又自顧結(jié)帳離開(kāi)。此時(shí)，851包廂內(nèi)的一切財(cái)物也應(yīng)歸由經(jīng)營(yíng)者(具體為經(jīng)營(yíng)者雇用的有權(quán)代為打掃、清點(diǎn)包廂的服務(wù)員)的暫時(shí)保管及控制之下，被告人羅某蘭非歌舞廳包廂經(jīng)營(yíng)者雇用的服務(wù)員，對(duì)此無(wú)權(quán)保管或控制?？梢?jiàn)，被告人羅某蘭的行為性質(zhì)，并非是拾得他人的遺忘物。既然如此，侵占他人遺忘物的辯解，也就不能成立。
2.被告人羅某蘭在送走客人后一反常態(tài)地返回851包廂，趁服務(wù)員沒(méi)發(fā)現(xiàn)、沒(méi)注意之機(jī)，將陳某某放在電視機(jī)上的手提包拿到包廂的衛(wèi)生間內(nèi)，緊扣門(mén)，從包內(nèi)竊取現(xiàn)金，后將包及證件等物棄于衛(wèi)生盆下，滅掉燈，鎖好衛(wèi)生間的門(mén)離開(kāi)。這一系列行為說(shuō)明:羅某蘭在送走客人前已發(fā)現(xiàn)了電視機(jī)上的手提包；返回包廂后，羅既想取得包內(nèi)物品，又怕服務(wù)員發(fā)現(xiàn)，才趁包的主人不在場(chǎng)，且在場(chǎng)的服務(wù)員沒(méi)發(fā)現(xiàn)和沒(méi)注意之機(jī)，悄悄將手提包拿進(jìn)衛(wèi)生間實(shí)施盜竊?？梢?jiàn)，羅某蘭在主觀上以非法占有他人財(cái)物為目的，在客觀上以趁人不覺(jué)秘密竊取為手段，其行為符合盜竊罪的特征。
3.案發(fā)后公安機(jī)關(guān)根據(jù)失主及歌舞廳服務(wù)員提供的線索，于財(cái)物被盜次日傳訊羅某蘭，查清贓款去向，隨即依法搜查羅的住處，提取了羅用贓款購(gòu)買(mǎi)的移動(dòng)電話機(jī)、存單等物及剩余的贓款，后退還失主。公安機(jī)關(guān)的這種依法追贓是偵查過(guò)程中履行職務(wù)的行為，它與犯罪嫌疑人的主動(dòng)退還性質(zhì)完全不同。由于本案不屬侵占遺忘物的性質(zhì)，因此，這種追贓行為，不能作為犯罪嫌疑人沒(méi)有“拒不交出”的無(wú)罪辯解的理由。
綜上，一、二審法院對(duì)被告人羅某蘭以盜竊罪定罪處罰是正確的。
