《刑事審判參考》（2001年第12輯，總第23輯）
【第149號】容某勝等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案-如何認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中的“保護(hù)傘”問題
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二、主要問題
1.向政權(quán)機(jī)關(guān)滲透取得某種政治身份，尋求非法保護(hù)的違法犯罪組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織?
2.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為如何認(rèn)定?
3.不明知是黑社會性質(zhì)組織而參加的能否構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪?
三、裁判理由
(一)向政權(quán)機(jī)關(guān)滲透，取得某種政治身份，是黑社會性質(zhì)組織尋求非法保護(hù)的一種手段
根據(jù)刑法第二百九十四條的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的黑社會性質(zhì)的組織的行為，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪。要認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪，必須證明相關(guān)組織屬于刑法意義上的“黑社會性質(zhì)的組織”。黑社會性質(zhì)組織是一種為實(shí)施違法犯罪活動而糾集起來的犯罪組織，已經(jīng)具備了黑社會組織的某些痕跡，但還不具備黑社會組織的典型特征，不等于黑社會組織；黑社會性質(zhì)組織是一種特殊的犯罪集團(tuán)，但又不像一般犯罪集團(tuán)那樣以犯罪為紐帶連結(jié)而成，而是以有組織地進(jìn)行違法犯罪活動為目的，但常有其他正?；顒幼餮谏w，或者也進(jìn)行一般違法活動，即其進(jìn)行的活動不僅限于犯罪活動?？梢哉f，黑社會性質(zhì)組織是一種處于一般犯罪集團(tuán)與黑社會組織之間的中間形態(tài)的犯罪組織。這種中間形態(tài)的特點(diǎn)決定了其本身就具有一定的模糊性和不確定性。為準(zhǔn)確認(rèn)定和處理黑社會性質(zhì)組織的犯罪案件，《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條明確規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織所應(yīng)具備的4個特征:
一是組織結(jié)構(gòu)比較嚴(yán)密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律；
二是通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力；
三是通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或者為其提供非法保護(hù)；
四是在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進(jìn)行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。
本案中，被告人容某勝為聚斂錢財，糾集、網(wǎng)羅20余名刑滿釋放及社會閑散人員，在武漢市洪山區(qū)和平鄉(xiāng)一帶設(shè)立賭場，其成員效量屬于“人數(shù)較多”。該賭場由被告人容某勝組織、領(lǐng)導(dǎo)，在賭場的管理方面分工明確，骨干成員固定，從維持賭場秩序、在賭場上作弊、發(fā)放高利貸，到非法收益的管理、接送參賭人員及放哨等，均有固定的專人負(fù)責(zé)，并在賭場內(nèi)部制定了嚴(yán)格的組織紀(jì)律，以控制組織成員，維護(hù)賭場的有效運(yùn)轉(zhuǎn)并確保自身的安全；通過多次較大規(guī)模的聚眾賭博，采取從中“抽頭”、發(fā)放高利貸以及壟斷“鶴園小區(qū)”工程建設(shè)的地材供應(yīng)等手段，被告人容某勝等非法聚斂了大量錢財，具備了一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，盡管被告人容某勝辯稱其開設(shè)賭場僅獲利三四萬元，但從其攫取錢財、擴(kuò)充經(jīng)濟(jì)實(shí)力的手段及表現(xiàn)來看，其經(jīng)濟(jì)特征是客觀存在的。而且，一般情況下，黑社會性質(zhì)組織通過巧取豪奪可以聚斂大量的不義之財，但也有的尚不具備足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)來源。不過盡管經(jīng)濟(jì)實(shí)力暫時弱小，仍不影響對其黑社會性質(zhì)組織經(jīng)濟(jì)特征的認(rèn)定。
本案能否認(rèn)定為黑社會性質(zhì)犯罪，關(guān)鍵在于被告人容某勝等人的行為，是否符合《解釋》第一條第(三)項規(guī)定的“通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或者為其提供非法保護(hù)”這一特征，即“保護(hù)傘”問題。被告人容某勝等人沒有采取黑社會性質(zhì)組織通常使用的在政府部門尋找“保護(hù)傘”和代理人的方式，尋求“保護(hù)傘”，而是通過“競選”使自己成為鄉(xiāng)人大代表，從而向政權(quán)機(jī)關(guān)滲透，以尋求政治上的非法保護(hù)。那么，此種方式是否符合司法解釋規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”的構(gòu)成特征呢?我們認(rèn)為，司法解釋的規(guī)定，準(zhǔn)確地反映了黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)。只有同時具備這4個特征，才能認(rèn)定為刑法意義上的“黑社會性質(zhì)的組織”。但在某一具體的黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中，并非所有的特征都十分典型地表現(xiàn)出來。一般而言，由于黑社會性質(zhì)組織具有反社會性，其為了生存與發(fā)展，往往采取各種手段，例如司法解釋規(guī)定的“賄賂、威脅等手段”，引誘、威逼國家工作人員加入黑社會性質(zhì)的組織，或者引誘、威逼國家工作人員為其提供非法保護(hù)。但并不排除黑社會性質(zhì)組織采用其他方式尋求“保護(hù)傘”。黑社會組織成員直接混入國家機(jī)關(guān)，或者通過合法、非法手段取得某種政治身份，向國家機(jī)關(guān)進(jìn)行滲透，以尋求非法保護(hù)，也是黑社會性質(zhì)組織尋求“保護(hù)傘”的重要方式。被告人容某勝為了逃避法律制裁，維護(hù)和發(fā)展自己的勢力，積極向國家機(jī)關(guān)滲透，通過破壞選舉等手段，使自己當(dāng)選為鄉(xiāng)人大代表，以為自己的違法犯罪活動提供非法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合《解釋》第一條規(guī)定的獲取“非法保護(hù)”這一特征。
綜上所述，被告人容某勝等人采用暴力、威脅等手段，開設(shè)賭場，壟斷建材供應(yīng)市場，強(qiáng)迫交易，非法拘禁他人，嚴(yán)重破壞當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會生活秩序；以威脅手段破壞選舉，非法取得鄉(xiāng)人大代表身份，尋求非法保護(hù)。該犯罪集團(tuán)已具備了黑社會性質(zhì)組織的基本特征，一、二審法院以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，對被告人容某勝定罪處刑是正確的。
(二)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織行為的認(rèn)定
組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的黑社會性質(zhì)組織的行為，是構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的客觀表現(xiàn)。其中，“組織”是指為了實(shí)現(xiàn)稱霸一方的目的，倡導(dǎo)、發(fā)起、糾集、組織人員建立黑社會性質(zhì)組織的行為，如創(chuàng)立、組建黑社會性質(zhì)的組織，確定該組織的目的、宗旨；確定黑社會性質(zhì)的組織機(jī)構(gòu)、人員安排、行為規(guī)范、活動方式；發(fā)展黑社會性質(zhì)組織的成員等?！邦I(lǐng)導(dǎo)”是指在黑社會性質(zhì)組織中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，制定犯罪計劃，指揮實(shí)施犯罪的行為。
“積極參加”是指積極、主動加入黑社會性質(zhì)組織的行為。積極參加者往往在實(shí)施具體違法犯罪時表現(xiàn)主動、積極。除積極參加并起主要作用的成員外，其他均為一般參加者。
“組織”與“領(lǐng)導(dǎo)”兩種行為有可能交叉并存。通常情況下，組織行為包括組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)、指揮等行為。組織者在黑社會性質(zhì)組織建立以后往往成為領(lǐng)導(dǎo)者。在規(guī)模較小、成員不多的黑社會性質(zhì)組織中尤其如此。兩種行為的區(qū)分一般可以黑社會性質(zhì)組織形成時間為界限，形成前為促使組織的形成而實(shí)行的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為稱為“組織”，形成以后的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為稱為“領(lǐng)導(dǎo)”。如果在組建黑社會組織過程中起領(lǐng)導(dǎo)、決定作用的，應(yīng)認(rèn)定為“組織”行為。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯，即只要行為人實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加黑社會性質(zhì)組織的行為，就構(gòu)成犯罪既遂。立法者基于黑社會性質(zhì)組織犯罪的嚴(yán)重社會危害性，并不以組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或者參加者實(shí)施的行為已實(shí)際構(gòu)成犯罪作為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的構(gòu)成要件。事實(shí)上，黑社會性質(zhì)組織為了獲取非法的經(jīng)濟(jì)利益以維護(hù)其生存與發(fā)展所必需的經(jīng)濟(jì)能力與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，往往以企業(yè)、公司等經(jīng)濟(jì)組織為依托，進(jìn)行一些合法的工商活動。因此，只要實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)或者積極參加黑社會性質(zhì)的組織的行為，就構(gòu)成犯罪。對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織又有其他犯罪行為的，根據(jù)刑法第二百九十四條第三款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織成立或者形成的前提下，應(yīng)當(dāng)對其中的犯罪分子根據(jù)其地位和作用，區(qū)分為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者及一般參加者。對于組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰。對于黑社會性質(zhì)組織的參加者，應(yīng)當(dāng)按其實(shí)際參加的犯罪處罰。對于參加黑社會性質(zhì)的組織沒有實(shí)施違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)顯著輕微的，依法可不作為犯罪處理。
本案中，被告人容某勝在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，系本案主犯，應(yīng)當(dāng)對其組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任；被告人容某2、秦某4、容某3積極參加黑社會性質(zhì)組織犯罪，在共同犯罪中起主要作用，亦系本案主犯，應(yīng)對其所參與的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任；被告人田某5、彭某6、彭某7、韓某8、陳某9、彭某10參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案從犯，依法應(yīng)從輕處罰。
(三)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪是故意犯罪，但不以行為人明知所組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參加的組織是黑社會性質(zhì)的組織為構(gòu)成要件本案在審理過程中，許多被告人均提出，不知道容某勝組織、領(lǐng)導(dǎo)的是黑社會性質(zhì)組織，不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。就連黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者容某勝也否認(rèn)自己組織、領(lǐng)導(dǎo)的組織屬于黑社會性質(zhì)組織。那么，這一辯護(hù)意見能否成立呢?毋庸置疑，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪是故意犯罪。但這種故意的內(nèi)容則表現(xiàn)為以實(shí)施違法犯罪活動為目的，并不以行為人明知所組織、領(lǐng)導(dǎo)、或者參加的組織是黑社會性質(zhì)的組織為構(gòu)成要件。因?yàn)閷σ粋€組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織的判斷是一種法律判斷。行為人的主觀認(rèn)識并不影響該組織的實(shí)際性質(zhì)。刑法理論對于直接故意的認(rèn)定并不要求行為人具有明確的違法性認(rèn)識。
對于組織者和領(lǐng)導(dǎo)者而言，只要其是以實(shí)施有組織的違法犯罪活動為目的，成立的組織符合《解釋》第一條規(guī)定的特征，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。對于參加者而言，行為人雖然不明知所參加的組織是黑社會性質(zhì)組織，但只要行為人在主觀上明知該組織是從事違法犯罪活動的組織，或者當(dāng)時并不明知是從事違法犯罪活動的組織，但在加入后發(fā)現(xiàn)是從事違法犯罪活動的組織，仍不退出并積極從事違法犯罪活動的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上具有參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪故意。
