《刑事審判參考》（2001年第10輯，總第21輯）
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【第132號】曹某金故意殺人案-間接故意犯罪是否存在未遂形態(tài)
二、主要問題
1.間接故意犯罪是否存在未遂形態(tài)?
2.非法持槍在公眾場所開槍未造成死、傷后果的，如何定罪處罰?
三、裁判理由
(一)間接故意犯罪不存在未遂形態(tài)，被告人曹某金的行為不構(gòu)成故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)刑法第二十三條第一款規(guī)定:“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂的成立一般應(yīng)具備以下三個特征:第一，行為人已經(jīng)著手實施犯罪。即行為人開始實施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件中具體的犯罪行為。至于行為是否實行完畢，不影響犯罪未遂的成立。第二，沒有發(fā)生犯罪分子所追求的危害結(jié)果。這是區(qū)別犯罪未遂與既遂的主要標(biāo)志。第三，沒有發(fā)生危害結(jié)果是犯罪分子意志以外的原因所致。這一特征將犯罪未遂與犯罪中止區(qū)別開來。
由于本案被告人曹某金的行為沒有發(fā)生死亡或者傷害的嚴重后果，其行為是否構(gòu)成故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)，應(yīng)取決于這種結(jié)果是否由于其意志以外的原因所致。從案件起因上看，被告人曹某金與鄭某等人沒有利害關(guān)系，事先不存在非法剝奪鄭某等人生命或者傷害鄭某等人的直接故意；在其到銅陵市勸說熊某隨其回江西被拒絕后，掏出非法攜帶的槍支，現(xiàn)有證據(jù)只能證實是為了嚇唬鄭某等人，不能證實是為了實施故意殺人或者傷害行為；在爭奪槍支的過程中，曹某金突然對鄭開槍，此行為具有突發(fā)性，是一種不計后果的行為，在主觀上應(yīng)認定為是一種間接故意，即對其行為可能造成他人或死亡、或受傷、或者無任何物質(zhì)損害結(jié)果，都是行為人放任心理所包含的內(nèi)容，并非是單純地希望發(fā)生危害結(jié)果。正因為在間接故意中，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生與否是持一種放任態(tài)度，當(dāng)法律上的危害結(jié)果發(fā)生時，則已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰；造成被害人受傷(輕傷以上)的，應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰；而沒有造成人員傷亡，也是行為人這種放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，無所謂“得逞”與否，犯罪未遂也就無從談起了。因此，對本案被告人曹某金的行為，不能以故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)追究刑事責(zé)任。公訴機關(guān)指控的罪名不準(zhǔn)確，辯護人的辯護意見也不能采納。
(二)被告人曹某金的行為應(yīng)認定為非法持有槍支、彈藥罪被告人曹某金的行為依法不構(gòu)成故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)，但并非無罪?！吨腥A人民共和國刑法》第一百二十八條第一款規(guī)定，違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。被告人曹某金是不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，其違反槍支管理規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥，其行為已構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪；曹某金非法攜帶槍支、彈藥進入公共場所，且不計后果，非法開槍，雖未造成他人死、傷的嚴重后果，亦應(yīng)認定為“情節(jié)嚴重”。安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院改變起訴指控罪名，以非法持有槍支、彈藥罪，判處被告人曹某金五年有期徒刑，銅陵市中級人民法院的裁定維持原判，均是正確的。
另外需要說明的是，2001年5月15日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第五條第二款明確了認定非法持有槍支、彈藥“情節(jié)嚴重”的五種具體情形，即“(一)非法持有、私藏軍用槍支二支以上的；(二)非法持有、私藏以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支五支以上的；(三)非法持有、私藏軍用子彈一百發(fā)以上，氣槍鉛彈五千發(fā)以上或者其他非軍用子彈一千發(fā)以上的；(四)非法持有、私藏手榴彈三枚以上的；(五)達到本條第一款規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造成嚴重后果等其他惡劣情節(jié)的”。雖然該司法解釋沒有明確將“在公共場所非法開槍”作為認定非法持有槍支、彈藥“情節(jié)嚴重”的標(biāo)準(zhǔn)之一，但上述解釋第五條第二款第(五)項規(guī)定的“……等其他惡劣情節(jié)”，表明除了這五種具體情形外，其他情形可由人民法院根據(jù)案件具體情況，依法認定為非法持有槍支、彈藥“情節(jié)嚴重”。
