《刑事審判參考》（2001年第10輯，總第21輯）
【第130號(hào)】薛某泉虛報(bào)注冊(cè)資本案-開(kāi)具假銀行進(jìn)帳單虛報(bào)注冊(cè)資本的行為如何定性
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二、主要問(wèn)題
行為人未將公款的實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移，而以單位臨時(shí)帳戶的銀行進(jìn)帳單作為個(gè)人公司的注冊(cè)資本進(jìn)行驗(yàn)資、騙取公司登記的行為屬于虛報(bào)注冊(cè)資本罪還是挪用公款罪?
三、裁判理由
(一)行為人主觀目的的內(nèi)容是判定行為性質(zhì)的重要依據(jù)
挪用公款罪，是一種故意犯罪，行為人必須有挪用公款的故意才能構(gòu)成本罪。本案中，被告人薛某泉指使黃金公司財(cái)務(wù)部長(zhǎng)李某，用黃金公司的400萬(wàn)元以“一進(jìn)一出”的方式幫助邢某成立信通公司。邢某證實(shí)其與薛共謀時(shí)未商量過(guò)動(dòng)用黃金公司公款驗(yàn)資，但曾提出可開(kāi)具假銀行進(jìn)帳單進(jìn)行驗(yàn)資，薛某泉的妻子對(duì)此亦予證實(shí)。李某在幫助成立信通公司驗(yàn)資注冊(cè)過(guò)程中，出于資金安全考慮，經(jīng)與本單位基本帳戶所在銀行的副行長(zhǎng)商議安排后，在未預(yù)留印鑒和開(kāi)戶申請(qǐng)情況下，開(kāi)設(shè)了臨時(shí)帳戶，并將400萬(wàn)元?jiǎng)澣?。薛某泉所指使的“一進(jìn)一出”，內(nèi)容并不明確，但相關(guān)證言、李某的具體操作行為及相關(guān)會(huì)計(jì)資料所形成的證據(jù)鏈表明，薛的主觀意圖就是要搞一個(gè)假的進(jìn)帳單(與庭審中的辯解一致)，而并非要將本單位的資金挪給信通公司使用。沒(méi)有證據(jù)證明，薛某泉主觀故意的內(nèi)容是將公款挪借給他人或自己使用。因而，不能認(rèn)定被告人具有挪用公款的故意。
(二)公款的控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移，是判定挪用公款行為能否成立的關(guān)鍵因素
挪用公款行為，侵犯的是公款的使用權(quán)、收益權(quán)，一定時(shí)間內(nèi)也侵犯公款的占有權(quán)和處分權(quán)。通常情況下，使用公款必須首先占有公款、取得對(duì)公款的控制權(quán)。只有對(duì)特定的公款進(jìn)行了實(shí)際上的控制才能談得上使用。本案中，李某設(shè)立的臨時(shí)帳戶是黃金公司與工行濟(jì)南歷下支行協(xié)商后開(kāi)辦的，黃金公司劃入其臨時(shí)帳戶400萬(wàn)元，并非劃入信通公司在工行濟(jì)南歷下支行文化西路分理處開(kāi)設(shè)的“驗(yàn)資帳戶”。盡管銀行進(jìn)帳單的收款人是信通公司，但其實(shí)質(zhì)是欺騙公司登記機(jī)關(guān)的虛假證明，該筆公款的控制權(quán)始終在黃金公司。信通公司所持的銀行進(jìn)帳單，不具有貨幣或票據(jù)的支付或結(jié)算功能，不會(huì)對(duì)400萬(wàn)元的公款造成任何風(fēng)險(xiǎn)。雖然注冊(cè)公司的活動(dòng)也屬于刑法第三百八十四條中所指的“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，但款項(xiàng)是否被“挪用”，關(guān)鍵在于公款的控制權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移。400萬(wàn)元公款的使用權(quán)并未被非法侵犯。因此，被告人的行為不符合挪用公款罪的行為特征。
(三)對(duì)公款的收益是否造成實(shí)際損失，不是判定挪用公款行為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)
挪用公款，在侵犯公款使用權(quán)的同時(shí)，通常也必然對(duì)公款的收益造成損害。公款的收益是否受到損失，是該行為構(gòu)成挪用公款后的情節(jié)因素，而不是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，有的情況下，挪用公款人在歸還本金時(shí)甚至還多付一定的利息或使用費(fèi)，也不能影響挪用公款罪的成立。該案中，經(jīng)薛的指使，黃金公司在銀行開(kāi)設(shè)了臨時(shí)帳戶，根據(jù)國(guó)家的金融法規(guī)，公司基本帳戶上的存款有利息而臨時(shí)帳戶上的資金沒(méi)有利息。黃金公司的400萬(wàn)元在臨時(shí)帳戶停留21天，損失利息3990元。對(duì)此損失的判定，一方面，不能以公款客觀上有了實(shí)際損失，就認(rèn)為是構(gòu)成了挪用公款罪；另方面，對(duì)該損失應(yīng)從本質(zhì)上加以揭示，它實(shí)際上是薛濫用職權(quán)行為造成的損失，并非公款自身在被挪用過(guò)程中形成的損失。
(四)虛報(bào)注冊(cè)資本罪是否成立，應(yīng)以是否取得公司登記結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)
按照刑法第一百五十八條規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本罪是指申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。也就是說(shuō)，只要行為人采用虛假證明文件或欺騙手段虛報(bào)資本，取得公司登記，具有虛報(bào)數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或有其他嚴(yán)重情節(jié)三種情形之一的，即構(gòu)成本罪。本案中，被告人薛某泉伙同他人，以黃金公司臨時(shí)帳戶上的銀行進(jìn)帳單，冒充其申報(bào)設(shè)立的信通公司的個(gè)人出資，并且使用該虛假的銀行進(jìn)帳單及虛假的“流動(dòng)資金資信證明”等有關(guān)資料，欺騙公司登記主管部門(mén)，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大，達(dá)400萬(wàn)元，虛報(bào)比例為100%，騙取了公司登記和山東省工商行政管理局頒發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。其行為，嚴(yán)重妨害了國(guó)家對(duì)公司的登記管理制度，已構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪，應(yīng)依法懲處。本案對(duì)被告人薛某泉用黃金公司臨時(shí)帳戶上的銀行進(jìn)帳單，假冒個(gè)人出資，騙取公司登記的行為，以虛報(bào)注冊(cè)資本罪定罪處罰是正確的。
