《刑事審判參考》（2001年第9輯，總第20輯）
【第129號】楊某才幫助犯罪分子逃避處罰案-參與案件偵查工作的公安機(jī)關(guān)借用人員是否屬于司法工作人員
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二、主要問題
1.公安機(jī)關(guān)的借用人員能否認(rèn)定為司法工作人員?
2.如何區(qū)分徇私枉法罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪和包庇罪?
對被告人楊某才行為的如何定性，存在三種意見:
一是認(rèn)為其構(gòu)成包庇罪。理由是楊某才明知付某3、王某、郭俊某為犯罪嫌疑人，仍幫助其逃避法律追究，楊某才不是公安機(jī)關(guān)正式工作人員，不具有國家干部身份，應(yīng)當(dāng)視為一般自然人，因此應(yīng)當(dāng)以包庇罪論處。
二是認(rèn)為其構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。理由是楊某才在受指派辦理刑事案件中，負(fù)有查禁犯罪活動的職責(zé)，其向犯罪分子通風(fēng)報信，不履行偵查職責(zé)，以幫助付某3、王某、郭俊某等犯罪分子逃避處罰的行為，應(yīng)當(dāng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪論處。
三是認(rèn)為其構(gòu)成徇私枉法罪，這也是本案的最后定案意見。
上述三罪名在犯罪構(gòu)成上有相同之處，即侵犯的客體都是司法機(jī)關(guān)追訴犯罪的正?；顒?，主觀上都要求明知行為對象是犯罪的人(徇私枉法罪還包括明知是無罪的人的情形)。但也有本質(zhì)不同:即從犯罪主體上看，包庇罪的主體是具有刑事責(zé)任能力的一般自然人，而后二者為特殊主體，幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體是具有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，徇私枉法罪的主體是司法工作人員；從客觀行為上看，包庇罪表現(xiàn)為向司法機(jī)關(guān)作假證明；幫助犯罪分子逃避處罰罪表現(xiàn)為利用查禁犯罪的職責(zé)便利，向犯罪分子通風(fēng)報信，提供便利；徇私枉法罪中枉法不追訴的情形，表現(xiàn)為明知是有罪的人而故意包庇不予立案、偵查、逮捕、起訴的行為。實踐中產(chǎn)生不同認(rèn)識的主要原因在于對國家機(jī)關(guān)工作人員的外延及三罪名的客觀行為特點有不同的認(rèn)識。
三、裁判理由
(一)本案被告人楊某才既是負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，也是司法工作人員
對楊某才身份的認(rèn)識，即視為一般自然人還是國家機(jī)關(guān)工作人員或司法工作人員，是確定其行為構(gòu)成包庇罪還是瀆職罪的關(guān)鍵依據(jù)。司法實踐中對國家機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)涵和外延認(rèn)識不一致，一種觀點認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員是指在國家機(jī)關(guān)中從事特定公務(wù)并具有國家干部身份的人；另一種觀點則認(rèn)為對國家機(jī)關(guān)工作人員不應(yīng)要求必須具有國家干部身份。
我們同意后一種觀點，理由如下:其一，《中華人民共和國刑法》第九十三條規(guī)定，“本法所稱的國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員?！边@一條也是國家機(jī)關(guān)工作人員的法律定義?？梢姡⒎ù_認(rèn)國家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)在于“從事公務(wù)”，外延是在“國家機(jī)關(guān)中”，并沒有明確國家機(jī)關(guān)工作人員必須具有干部身份。
其二，要求國家機(jī)關(guān)工作人員都必須具有干部身份，與我國目前的社會現(xiàn)實是不相符的。誠然在我國各級國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，大多數(shù)是具有干部或公務(wù)員身份的，但隨著各級國家機(jī)關(guān)中的用人制度和人事制度的不斷改革，也不排除有一些是聘用、借用的人員。如設(shè)在鐵路、林業(yè)、農(nóng)墾、油田、礦山等大型國有企業(yè)中的公安機(jī)關(guān)中的工作人員，他們中很多來自企業(yè)，人事管理由企業(yè)負(fù)責(zé)，但從事的工作性質(zhì)卻是行使國家權(quán)力，執(zhí)行國家公務(wù)。又如中國證監(jiān)會先后聘任香港人士為中國證監(jiān)會首席顧問、副主席，作為香港居民，他們并不具有干部身份，但他們所從事的工作無疑是“在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)”，如果以身份為依據(jù)，就不能認(rèn)定這些人為國家機(jī)關(guān)工作人員，這顯然是不對的。其三，瀆職罪的本質(zhì)只要求有“職”可“瀆”即可，沒有國家干部身份，但卻在國家機(jī)關(guān)中實際行使著特定的國家公權(quán)力的人，與在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的有國家干部身份的人，在從事國家公務(wù)、行使國家權(quán)力方面并沒有什么實質(zhì)的區(qū)別，都可以成為瀆職罪的主體。因此，認(rèn)定是不是國家機(jī)關(guān)工作人員，關(guān)鍵要看其是不是在國家機(jī)關(guān)中從事一定的公務(wù)，行使一定的公權(quán)力，而不在于其是不是具有國家干部身份。當(dāng)然從事公務(wù)仍應(yīng)以具有一定身份為前提，但這種身份以“能使其具有從事公務(wù)必須的權(quán)力”即可，而不必非得是國家干部，只要是國家機(jī)關(guān)依法通過錄用、聘用、委派甚至借用的途徑給予一定的工作崗位并賦予一定的公務(wù)職責(zé)，就應(yīng)該視為國家機(jī)關(guān)工作人員。全國人大常委會《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》規(guī)定“村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，應(yīng)屬于‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’”，即應(yīng)以國家工作人員論；以及最高人民法院《關(guān)于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復(fù)》等都體現(xiàn)了這種立法和司法精神。本案被告人楊某才雖為公安機(jī)關(guān)借用人員，不具有國家干部身份，但卻在公安機(jī)關(guān)中受委派從事著國家公務(wù)，當(dāng)然是國家機(jī)關(guān)工作人員，完全可以成為瀆職罪的主體。同時，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第九十四條規(guī)定“本法所稱的司法工作人員，是指具有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員”，楊某才在公安機(jī)關(guān)借用期間，先后在治安科、刑偵大隊工作，參與了多起案件的辦理工作，在受指派辦理鐵某2等人奸淫幼女一案中，參與了傳喚、抓捕、押解、審訊等工作，可以說偵查工作的主要職責(zé)他都參與了，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員中的司法工作人員。確認(rèn)楊某才是司法工作人員，也就不是一般自然人，當(dāng)然也就不能以包庇罪定罪了。
(二)被告人楊某才的行為符合徇私枉法罪的構(gòu)成特征
徇私枉法罪和幫助犯罪分子逃避處罰罪，在主觀上都要求明知行為對象是犯罪的人(徇私枉法罪還包括明知是無罪的人的情形)，就枉法不追訴的情形而言，二者又都表現(xiàn)為明知是犯罪分子而幫助其逃避刑事追究，但二者的區(qū)別還是比較明顯的:
一是主體方面，徇私枉法罪的主體是司法工作人員，而幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體則是負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員；
二是主客觀方面，徇私枉法罪表現(xiàn)為對明知是無罪的人而使他受到追訴，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受到追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判三種情形，且要求具有徇私、徇情的動機(jī)，而幫助犯罪分子逃避處罰罪的客觀行為僅表現(xiàn)為向犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利以幫助其逃避處罰，且主觀上并不特別要求必須具徇私、徇情的動機(jī)。
在本案中，楊某才實施了向兩名犯罪分子通風(fēng)報信的行為，符合幫助犯罪分子逃避處罰罪的行為特征，但深入分析就會發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子逃避處罰只是楊某才行為的一個次要方面，而不是主要方面，更非全部。首先，楊某才在1998年10月至11月間，參與辦理鐵某2等奸淫幼女一案，對付某3進(jìn)行了傳喚，也就是說其已明知付某3為犯罪嫌疑人，但在接受請托人宴請及2700元現(xiàn)金后，即放棄了對付的抓捕，亦未向治安科領(lǐng)導(dǎo)匯報付的情況。由于該案在押犯罪嫌疑人鐵某2與付并不熟識，致使付某3在該案偵查過程中及同案犯鐵某2的起訴、審判中一直成為“不知姓名的人”，沒有受到追訴。其行為實際上就是為了個人私利而故意包庇犯罪分子付某3，不使其受到追訴，而不是“通風(fēng)報信、提供便利”所能涵蓋的。其次，1999年12月以后，楊某才拿到犯罪嫌疑人王某、郭俊某的批準(zhǔn)逮捕決定書后，通知王、郭二人“注意躲躲”，后又在抓捕、押解二人的過程中，多次趁機(jī)交代二人“不要多說、不要亂說”，指使二人做虛偽供述，結(jié)果二人在偵查及審查起訴階段一直沒有供述付某3參與共同犯罪的事實。楊某才的行為從表面上看是向犯罪分子通風(fēng)報信，提供逃避追訴的便利，但其目的卻是為了防止二人被抓獲后供出付某3，使付受到追訴。因為付某3歸案后，就會使楊某才收受錢財?shù)氖虑楸┞叮@才是楊某才行為的動機(jī)所在。因此，楊某才的行為中雖包含為犯罪分子通風(fēng)報信的成分，但其主要方面仍是為了個人私利，而包庇付某3不受追訴。依照刑法理論，這是一行為觸犯兩罪名，應(yīng)按重罪即徇私枉法罪定罪處罰。徇私枉法罪(枉法不追訴的情形)與包庇罪的客觀方面都表現(xiàn)為包庇行為，但二者的外延不同。作為一般自然人，由于受本身能力、條件所限，大部分情況下只能是“作假證明包庇”；而司法工作人員由于其職務(wù)便利，與自然人相比，擁有比自然人更多的可憑借條件，除“作假證明包庇”外，還可以通過隱情不報，怠于職責(zé)，通風(fēng)報信，強(qiáng)迫、誘使證人、犯罪嫌疑人作虛假陳述等多種手段袒護(hù)犯罪分子，不能因此而否認(rèn)其行為的包庇性質(zhì)。本案中楊某才正是利用職務(wù)便利放棄對犯罪分子付某3的抓捕，并向領(lǐng)導(dǎo)隱瞞付的情況，后又為另外兩名犯罪分子通風(fēng)報信，在其二人歸案后又指使他們作虛偽供述，以使付某3參與犯罪的事實不暴露出來，從而達(dá)到袒護(hù)付某3的目的，其行為無疑是一種包庇行為。
綜上，本案被告人楊某才為了個人私利，明知付某3是有罪的人，而故意包庇不使其受到追訴，人民法院對楊某才的行為以徇私枉法罪定罪處理是正確的。
