《刑事審判參考》（1999年第3輯，總第3輯）
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[第20號]白某1強奸案-丈夫強奸妻子的行為應如何定罪
二、主要問題
本案涉及的問題是丈夫違背妻子的意志，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，采用暴力手段，強行與妻子發(fā)生性行為，是否構(gòu)成強奸罪?
三、裁判理由
丈夫強奸妻子能否構(gòu)成強奸罪，在刑法理論和司法實踐中都有爭議。 無論是現(xiàn)行刑法，還是 1979 年刑法，對于丈夫能否成為強奸罪的主體都沒有排除或者規(guī)定。在國外，某些國家的刑事立法明確 規(guī)定，丈夫強奸妻子的不構(gòu)成強奸罪。例如德國、瑞士刑法典就把 強奸罪的對象限制為無夫妻關(guān)系的女性。在美國某些州，強奸罪僅僅是指男方未經(jīng)不是他妻子的女方同意，使用暴力與其發(fā)生性關(guān)系的行為。
我國地域廣闊、民族眾多，不同地區(qū)、不同民族的風俗習慣不 同，此類案件情況又往往比較復雜，不能簡單地確定行為構(gòu)成罪或者不構(gòu)成罪，否則有悖于國情，有害于我國的法制建設。對丈夫強 奸妻子案件的審理，應該依據(jù)刑法和婚姻法等有關(guān)法律規(guī)定，區(qū)分 不同的婚姻狀況以及行為人的暴力方式、方法，造成的危害后果等 具體事實、情節(jié)，分別依法處理。其中，有的行為可以構(gòu)成強奸罪； 有的不構(gòu)成強奸罪但可能構(gòu)成其他相關(guān)的犯罪。
本案被告人白某1的行為不構(gòu)成強奸罪，主要理由是：
(一)婚姻狀況是確定是否構(gòu)成強奸罪中違背婦女意志的法律依據(jù) 強奸罪是指以暴力、脅迫、或者其他手段，違背婦女的意志， 強行與其發(fā)生性交的行為。是否違背婦女意志是構(gòu)成強奸罪的必備法律要件。雖然婚內(nèi)夫妻兩人性行為未必都是妻子同意，但這與構(gòu) 成強奸罪的違背婦女意志強行性交卻有本質(zhì)的不同。根據(jù)婚姻法的 規(guī)定，合法的婚姻，產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財產(chǎn)關(guān)系。同居和 性生活是夫妻之間對等人身權(quán)利和義務的基本內(nèi)容，雙方自愿登記結(jié)婚，就是對同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在丈夫?qū)ζ拮有詸?quán)利自由的侵犯。相反，如果妻于同意與丈夫以外的男子發(fā)生性關(guān)系卻構(gòu)成對合法婚姻的侵犯。所以，如果在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫不顧妻子反對、甚至采用暴力與妻子強行發(fā)生性關(guān)系的行為，不屬刑法意義上的違背婦女意志與婦女進行性行為，不能構(gòu)成強奸罪。同理，如果是非法婚姻關(guān)系或者己經(jīng)進入離婚訴訟程序，婚姻關(guān)系實際已處于不確定的，丈夫違背妻子的意志，采用暴力手段，強行與其發(fā)生性關(guān)系，從刑法理論上講是可以構(gòu)成強奸罪的。但是，實踐中認定此類強奸罪，與普通強奸案件有很大不同，應當特別慎重。
(二)被告人白某1與姚××的婚姻關(guān)系合法有效 白某1與姚××之間的婚姻關(guān)系一方面是合法有效的，在案發(fā)前，雖然女方提出離婚，并經(jīng)過村里調(diào)解，但并沒有向人民法院或 婚姻登記機關(guān)提出離婚，沒有進入離婚訴訟程序。夫妻之間相互對性生活的法律承諾仍然有效。因此白某1的行為不構(gòu)成強奸罪。
(審編：張辛陶)
