《刑事審判參考》（1999年第3輯，總第3輯）
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[第20號(hào)]白某1強(qiáng)奸案-丈夫強(qiáng)奸妻子的行為應(yīng)如何定罪
二、主要問(wèn)題
本案涉及的問(wèn)題是丈夫違背妻子的意志，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，采用暴力手段，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪?
三、裁判理由
丈夫強(qiáng)奸妻子能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，在刑法理論和司法實(shí)踐中都有爭(zhēng)議。 無(wú)論是現(xiàn)行刑法，還是 1979 年刑法，對(duì)于丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體都沒(méi)有排除或者規(guī)定。在國(guó)外，某些國(guó)家的刑事立法明確 規(guī)定，丈夫強(qiáng)奸妻子的不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。例如德國(guó)、瑞士刑法典就把 強(qiáng)奸罪的對(duì)象限制為無(wú)夫妻關(guān)系的女性。在美國(guó)某些州，強(qiáng)奸罪僅僅是指男方未經(jīng)不是他妻子的女方同意，使用暴力與其發(fā)生性關(guān)系的行為。
我國(guó)地域廣闊、民族眾多，不同地區(qū)、不同民族的風(fēng)俗習(xí)慣不 同，此類(lèi)案件情況又往往比較復(fù)雜，不能簡(jiǎn)單地確定行為構(gòu)成罪或者不構(gòu)成罪，否則有悖于國(guó)情，有害于我國(guó)的法制建設(shè)。對(duì)丈夫強(qiáng) 奸妻子案件的審理，應(yīng)該依據(jù)刑法和婚姻法等有關(guān)法律規(guī)定，區(qū)分 不同的婚姻狀況以及行為人的暴力方式、方法，造成的危害后果等 具體事實(shí)、情節(jié)，分別依法處理。其中，有的行為可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪； 有的不構(gòu)成強(qiáng)奸罪但可能構(gòu)成其他相關(guān)的犯罪。
本案被告人白某1的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，主要理由是：
(一)婚姻狀況是確定是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪中違背婦女意志的法律依據(jù) 強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫、或者其他手段，違背婦女的意志， 強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為。是否違背婦女意志是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的必備法律要件。雖然婚內(nèi)夫妻兩人性行為未必都是妻子同意，但這與構(gòu) 成強(qiáng)奸罪的違背婦女意志強(qiáng)行性交卻有本質(zhì)的不同。根據(jù)婚姻法的 規(guī)定，合法的婚姻，產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。同居和 性生活是夫妻之間對(duì)等人身權(quán)利和義務(wù)的基本內(nèi)容，雙方自愿登記結(jié)婚，就是對(duì)同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在丈夫?qū)ζ拮有詸?quán)利自由的侵犯。相反，如果妻于同意與丈夫以外的男子發(fā)生性關(guān)系卻構(gòu)成對(duì)合法婚姻的侵犯。所以，如果在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫不顧妻子反對(duì)、甚至采用暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為，不屬刑法意義上的違背婦女意志與婦女進(jìn)行性行為，不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。同理，如果是非法婚姻關(guān)系或者己經(jīng)進(jìn)入離婚訴訟程序，婚姻關(guān)系實(shí)際已處于不確定的，丈夫違背妻子的意志，采用暴力手段，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，從刑法理論上講是可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的。但是，實(shí)踐中認(rèn)定此類(lèi)強(qiáng)奸罪，與普通強(qiáng)奸案件有很大不同，應(yīng)當(dāng)特別慎重。
(二)被告人白某1與姚××的婚姻關(guān)系合法有效 白某1與姚××之間的婚姻關(guān)系一方面是合法有效的，在案發(fā)前，雖然女方提出離婚，并經(jīng)過(guò)村里調(diào)解，但并沒(méi)有向人民法院或 婚姻登記機(jī)關(guān)提出離婚，沒(méi)有進(jìn)入離婚訴訟程序。夫妻之間相互對(duì)性生活的法律承諾仍然有效。因此白某1的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
(審編：張辛陶)
