《刑事審判參考》（1999年第3輯，總第3輯）
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[第21號]羅某1、王某2等侵占案-公司職員利用職務之便內外勾結騙取公司代管的客戶保證金的行為，應如何適用法律
二、主要問題
1.在非法期貨經紀活動中,經紀公司職員內外勾結,以欺騙手段占有公司管理的客戶保證金的行為應如何定罪?
2.犯罪行為時的法律、進入訴訟階段的法律和審判時的法律,三者規(guī)定的法定刑不一樣,應如何適用法律?
三、裁判理由
(一)本案是外匯期貨經紀活動中發(fā)生的犯罪
期貨交易是與現(xiàn)貨交易相對而言的一種交易方式,指在期貨交易所進行的買賣期貨合約的交易活動。期貨合約是在交易所達成的標準化的、受法律約束并規(guī)定在將來某一特定地點和時間交收某一特定商品的合約。期貨市場作為市場經濟發(fā)展到比較成熟階段的產物,它所具有的價格發(fā)現(xiàn)和風險回避功能對經濟的發(fā)展起著積極的作用。國際上期貨市場現(xiàn)在已遍布所有經濟較為發(fā)達的國家和地區(qū)。我國期貨市場出現(xiàn)較晚,順應經濟體制改革和經濟發(fā)展的需要,于1990年在河南鄭州設立了第一個期貨交易所——鄭州糧食批發(fā)市場。此后幾年中,期貨市場迅猛發(fā)展,期貨交易所遍及全國主要省市,期貨經紀公司達數(shù)百家,期貨投資者猛增。但是由于我國市場經濟本來就處于發(fā)展階段,再加上缺乏有效的規(guī)范和監(jiān)管,期貨市場盲目發(fā)展,導致期貨交易所設立過多,期貨交易中的投機性太強,已經嚴重地影響經濟安全。更有甚者,一些境內外不法之徒,利用人們對期貨市場的盲目認識,非法成立期貨經紀公司,或者非法進行境外期貨交易,導致大量外匯流失和投資者的利益得不到保障;也有一些犯罪分子利用期貨交易進行詐騙活動,收取客戶的巨額保證金后攜款潛逃,或者設置陷阱(即所謂的對沖、對賭)誘騙客戶與其進行交易,騙取客戶的資金;等等。這些行為嚴重地危害了經濟安全和社會的穩(wěn)定。本案就發(fā)生在當時這樣的背景下。
本案羅某1等被告人所在的匯友公司,是1992年12月26日向廣東省工商行政管理局申請成立的,主要從事工農業(yè)生產資料的期貨交易代理。該公司在經營國際外匯期貨交易過程中,沒有從事真實的外匯期貨經紀活動,而是專門與公司的客戶“對賭”,騙取客戶的保證金。所謂“對賭”是一種非法活動,一般是指期貨經紀公司本身作為交易客戶下單,并不將客戶的委托指令傳送到境外,而是在本公司內部暗設“盤房”(交易撮合成交系統(tǒng))自行對沖,當每個客戶下達指令后,期貨經紀公司就下達一份相反的內容指令,然后利用盤房操縱價格,贏取客戶的資金。在對賭中絕大部分的客戶都會輸給匯友公司。
(二)羅某1等人的行為是侵占公司資金的犯罪行為
1993年4月羅某1受聘在匯友公司交易操作室任“盤房”交易員,負責接受客戶的下單問價和交易指令。在工作中被告人羅某1從公司與客戶進行的“對賭”活動中受到啟發(fā),產生利用“對賭”手法騙取公司錢財?shù)姆敢狻?993年6月至8月,被告人羅某1、張偉新、劉智屏、何杏玲利用各自的職務便利,被告人王某2、李某3利用客戶的條件,雙方互相配合,內外勾結,采用篡改入倉手數(shù)、虛報入倉時間或者入平倉價格等作案手段,偽造交易事實,共非法獲取匯友公司資金455525.66元。由此看出,羅某1等被告人的犯罪行為能夠得逞,主要是利用了羅某1等人的公司職員的職務之便和王某2、李某3的客戶條件,這里虛假的外匯期貨交易形式,只不過是羅某1等人占有資金的手段。有必要指出的是,必須把匯友公司的欺騙客戶的行為與羅某1等人從匯友公司騙取資金的行為區(qū)別開來。匯友公司采用欺騙的手段賺取客戶的資金的行為是否構成犯罪,不是本案所要解決的問題。匯友公司欺騙客戶的行為不能決定羅某1等被告人的犯罪行為性質。從欺騙的對象看,羅某1等被告人欺騙的直接對象是匯友公司,而不是客戶。羅某1等人是非法占有了本公司的資金,而不是客戶的資金。匯友公司欺騙了客戶,應由匯友公司對客戶承擔賠償責任。因此,羅某1等被告人的行為構成侵占本公司資金的犯罪,而不構成以欺騙手段非法占有客戶資金的詐騙犯罪。
(三)本案應適用《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》定罪本案羅某1等被告人的犯罪行為發(fā)生在1993年6月至8月,同年9月案發(fā)而受刑事追訴,1995年6月被提起公訴,生效判決在1998年7月作出,從行為到審理、宣判時,本案涉及到三部法律。根據(jù)犯罪行為時的法律即1979年刑法和1988年1月21日全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)的規(guī)定,國家工作人員和集體組織工作人員利用職務便利,侵吞、盜竊、騙取公共財物的,構成貪污罪;與國家工作人員勾結,伙同貪污的,以共犯論處。該《補充規(guī)定》第二條規(guī)定,“個人貪污數(shù)額在5萬元以上的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產;情節(jié)特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產?！备鶕?jù)上述規(guī)定,羅某1等被告人利用國有公司工作人員的職務之便,內外勾結,騙取公司資金45萬余元,構成貪污罪,而且數(shù)額特別巨大。根據(jù)判決時的法律即1997刑法第三百八十二條的規(guī)定,受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理經營國有財產的人員,利用職務上的便利,侵吞、盜竊、騙取國有財產的,以貪污論處。與前列人員勾結,伙同貪污的,以共犯論處。刑法第三百八十三條的規(guī)定,個人貪污數(shù)額在10萬以上的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,情節(jié)特別嚴重的判處死刑。根據(jù)上述規(guī)定,羅某1等被告人的行為構成貪污罪,而且屬“情節(jié)特別嚴重”。從上述行為時法和審判時法比較來看,《補充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪主體范圍寬,而且構成情節(jié)特別嚴重的貪污數(shù)額起點也低,可認為是處刑較重,根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定,不能適用《補充規(guī)定》對被告人定罪量刑。
但是本案在法院審理過程中,1995年2月28日全國人大常委會通過并實施了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》),根據(jù)該《決定》第十條和最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款的規(guī)定,羅某1等被告人雖是在國有公司工作,但不具有管理職權,也不具有國家工作人員身份,因此其不具有貪污罪主體身份,其行為只能構成侵占罪。從法定刑看,《決定》規(guī)定的法定刑均比《補充規(guī)定》和刑法輕。根據(jù)刑法第十二條第一款的規(guī)定,犯罪行為時的法律和審判時的法律哪一個法定刑更輕就適用哪一個法律,但是該條沒明確規(guī)定在行為時和判決時的中間階段有法定刑更輕的法律應如何處理。被告人被司法機關追訴后,出現(xiàn)了有利于被告人的法律即《決定》的實施,但由于司法機關未及時結案而出現(xiàn)了對被告人不利的法律即修訂后刑法的實施。根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕即有利于被告人的原則,應適用被告人行為對到宣判時所有幾部法律中法定刑最輕的法律,即《決定》第十條(侵占罪的規(guī)定),以及與《決定》同時并存的1979年刑法第六十三條(自首的規(guī)定)、第六十七條(緩刑的規(guī)定)、第三十二條(免予刑事處分的規(guī)定)。因此,廣州市中級人民法院根據(jù)《決定》第十條認定被告人羅某1等犯侵占罪是正確的。
值得指出的是,從本案一審判決書來看,對羅某1、王某2、李某3、劉智屏、何杏玲等被告人均認定參與犯罪,侵占數(shù)額超過10萬元,屬數(shù)額巨大。適用《決定》均應在五年有期徒刑以上處刑。但從法院認定的事實看,除被告人何杏玲有自首情節(jié)外,其他被告人沒有法定減輕處罰情節(jié)。被告人張偉新參與犯罪數(shù)額為8萬余元,屬數(shù)額較大。因此,對本案幾名被告人均在法定刑以下判處刑罰,而沒有引用相關法律條文,即1979年刑法第五十九條第二款(在法定刑以下判處刑罰)是不正確的。
