審理法院：北京市第二中級人民法院
案號：（2018）京02民終12023號
案件類型：民事
案由：民間借貸糾紛
裁判日期：2018-11-30
審理經(jīng)過
上訴人訴稱
上訴人安徽和平建筑勞務(wù)有限公司（以下簡稱和平公司）、裴和平因與被上訴人徐廣紅、原審第三人金鴻鑫洋（北京）建筑材料租賃有限公司（以下簡稱金鴻公司）民間借貸糾紛一案，不服北京市大興區(qū)人民法院（2018）京0115民初10597號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月16日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
和平公司、裴和平上訴請求：1．撤銷一審判決第一項，依法改判駁回徐廣紅的訴訟請求或發(fā)回重審；2．判令一審、二審訴訟費由徐廣紅負擔(dān)。事實和理由：一、本案《協(xié)議》約定的付款條款喪失前提要件，一審法院脫離本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系，肆意轉(zhuǎn)化法律關(guān)系，喪失事實和法律依據(jù)，主觀臆測認定和平公司違約嚴重錯誤。首先，本案源于建設(shè)工程施工合同糾紛，該法律關(guān)系系本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系，和平公司付款的前提要件系2017年3月26日的《協(xié)議》第一條規(guī)定的工程款以雙方實際結(jié)算為準(zhǔn)。這個條款作為《協(xié)議》的首要條款，后續(xù)條款均系其子條款，履行必須以其作為前提要件，不得違背該條款規(guī)定，故該條款未能履行，后續(xù)條款不得履行，也無法履行，該工程款未能結(jié)算，東湖瑞景項目工程款沒有付款依據(jù)。雖然合同第三條約定了付款時間，但是該約定是以工程款結(jié)算這個前握為依據(jù)，沒有了工程款結(jié)算，自然就沒有后續(xù)付款的前提要件，當(dāng)然就不存在合同約定的付款違約事實。其次，《協(xié)議》第一條也是金鴻公司單方初步估算的14840345元價款，明確載明需要進一步結(jié)算確認。第三，合同材料損失79萬元系建設(shè)工程施工合同之外的內(nèi)容，合同沒有約定，且該材料損失本身就是金鴻公司應(yīng)該承擔(dān)的內(nèi)容，無論從事實和法律上均不應(yīng)該由和平公司承擔(dān)，故該79萬元約定由和平公司承相本身就是違法無效條款。但一審判決脫離了本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系，肆意擴大和平公司的義務(wù)，將該79萬元肆意轉(zhuǎn)化為民間借貸借款金額，顯然錯誤。第四，徐廣紅和金鴻公司故意怠于結(jié)算，企圖擴大79萬元不當(dāng)利益。因為徐廣紅和金鴻公司故意怠于結(jié)算，致使付款約定無法履行，徐廣紅、金鴻公司在一審中并未舉出任何證據(jù)證明系和平公司、裴和平原因怠于結(jié)算，主觀臆測和平公司、裴和平怠于結(jié)算，顯然毫無事實依據(jù)，系濫權(quán)主觀臆測。事實上系徐廣紅故意依該條款的約定，以各種理由不予結(jié)算，試圖謀取不當(dāng)利益。二、《協(xié)議》系徐廣紅利用另案執(zhí)行脅迫和平公司簽訂，79萬合同外材料損失約定條款不具有法律效力，且不屬于民間借貸的法定構(gòu)成要件，一審判決顯失公正，違法錯誤，應(yīng)該糾正。1．因徐廣紅另案執(zhí)行和平公司，當(dāng)時和平公司資金鏈困難，徐廣紅乘機脅迫和平公司簽訂該違法無效、顯失公正的《協(xié)議》。該協(xié)議中關(guān)于79萬合同外材料損失依據(jù)交易習(xí)慣和法律規(guī)定應(yīng)該由金鴻公司自行承擔(dān)，但是徐廣紅乘人之危，脅迫和平公司，強令和平公司承擔(dān)，顯失公正，沒有法律效力。2．如前所述，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛違法轉(zhuǎn)變，義務(wù)人付款不能脫離建設(shè)工程施工合同結(jié)算的前提要件，也即結(jié)算系付款的前提要件。且不論金鴻公司單方擴大估算價款這不公正行為，就79萬元的合同外材料損失從合同約定來看本身就不應(yīng)該由和平公司承擔(dān)，從法律規(guī)定來看，金鴻公司的利益就是從工程款中獲得應(yīng)得利益，該材料損失系金鴻公司管理不當(dāng)和自身耗材等所致，本身就是金鴻公司應(yīng)該自己承擔(dān)的法定損失，一審判決脫離事實和基礎(chǔ)法律關(guān)系，肆意認定由和平公司擔(dān)責(zé)顯然喪失公正，對和平公司嚴重不公。三、一審判決對本案基礎(chǔ)法律關(guān)系認定嚴重錯誤，一審判決混淆了工程糾紛等同為民間借貸。首先，如前所述，本案源于建設(shè)工程施工合同糾紛，工程價款尚未結(jié)算確定，存有糾紛，是個待定的法律事實，然民間借貸系確定金額的借款行為，很顯然，將一個糾紛待定的事實轉(zhuǎn)化為確定金額的借款行為顯然違法無效。其次，所欠工程款金額尚不明確，就轉(zhuǎn)化為確定金額的民間借貸行為，毫無對應(yīng)屬性，更無事實依據(jù)，張冠李戴。四、本案毫無民間借貸屬性，一審裁判為民間借貸脫離事實。首先，和平公司和徐廣紅之間毫無借貸之事實。其次，本案的待定債權(quán)人系金鴻公司，工程糾紛系待定事實，待定事實轉(zhuǎn)為毫無關(guān)聯(lián)的金鴻公司的債權(quán)，不但違法無效，同樣不符合民間借貸的基本法律關(guān)系的相關(guān)法定要件。
被上訴人辯稱
被上訴人辯稱
徐廣紅辯稱：不同意和平公司、裴和平的上訴請求。雙方原來的工程款已經(jīng)結(jié)算出數(shù)額是274萬余元，雙方也約定了還款期限及微還款就轉(zhuǎn)換成借款。一審判決認定事實清楚，適用法律正確。請求二審法院駁回上訴。
被上訴人述稱
金鴻公司述稱：同意徐廣紅的意見。
徐廣紅向一審法院提出訴訟請求：1．依法判令和平公司、裴和平共同給付徐廣紅2747605元；2．依法判令和平公司、裴和平共同給付徐廣紅違約金500000元；3．依法判令和平公司、裴和平共同給付徐廣紅逾期付款的違約金，以2747605元為基數(shù)，自2017年10月2日起至實際給付日止，按月息2%標(biāo)準(zhǔn)計算；4．本案訴訟費由和平公司、裴和平承擔(dān)。
一審法院查明
一審法院認定事實：
2012年11月8日，徐廣紅、金鴻公司（出租方、乙方）與和平公司（承租方、甲方）簽訂《鋼管、扣件、碗口件系列租賃及施工承包合同》，約定：金鴻公司承包東湖瑞景工程24萬平方米腳手架搭建工程，乙方包括但不限于本工程所有鋼管、扣件、碗口件立桿、拉桿、U托、安全網(wǎng)（密目網(wǎng)、大眼網(wǎng)）、腳手板；乙方為滿足甲方施工的腳手架、四口五臨邊防護、馬道、現(xiàn)場及臨邊道路等一切防雨防砸棚的材料的租賃及購買費用、人工費用、材料的進場和出場費用；所有材料的進出場，現(xiàn)場材料保管、維護、看護，外腳手架按總包要求刷漆，材料的變形、損壞、報廢、丟失等一切費用均由乙方全部承擔(dān)；本合同采用固定總價，按圖紙建筑面積65元/㎡計算，不發(fā)生臨工，也不存在任何形式的費用調(diào)整；本工程一律以現(xiàn)金支付，結(jié)構(gòu)地下室完工后，地上部分按每月的工程量50%支付，裝飾結(jié)束后余款在一周年內(nèi)付清；本合同單價為65元/㎡，另加60萬元U托。
2017年3月26日，徐廣紅與裴和平簽訂《協(xié)議》，載明甲方和平公司，乙方徐廣紅，丙方裴和平，丁方金鴻公司，約定：一、東湖瑞景項目按照合同約定價格進行結(jié)算合同價每平方米65元，經(jīng)丁方初步估算面積是228313平方米，預(yù)估14840345元。甲方認可油托補助丁方60萬元、合同外材料損失79萬元。甲方與丁方在2017年4月8日至15日前辦理結(jié)算。丁方確認甲方已付工程款13482740元，含甲方代付第三方租賃費435萬元。工程款以雙方實際結(jié)算為準(zhǔn)。二、通州法院甲方與乙方執(zhí)行案件，丙方作為擔(dān)保人，在2017年4月12日之前付款30萬元，余款在2017年9月30日之前付清全部款項，每月付款45萬元。三、東湖瑞景項目工程款甲方自2017年10月1日開始付款，每月甲方支付22萬元，2018年9月30日付清余款。付款責(zé)任人為甲方，丙方連帶擔(dān)保責(zé)任。四、2017年4月8日至15日之前甲方原因或者怠于與丁方辦理結(jié)算，馬鞍山項目按14840345元、油托補助60萬元、合同外材料損失79萬元進行結(jié)算。甲方未付款2747605元。五、甲方、丙方在付款期限內(nèi)，丙方以北京市朝陽區(qū)安慧東里2號院1號樓4層4-D2房屋作為抵押擔(dān)保。六、以上條款雙方認真遵守，甲、乙、丙、丁任何一方違約應(yīng)另行支付守約方違約金五十萬元。七、甲方、丙方逾期未足額按以上約定的月付款數(shù)額付款，甲方、丙方支付乙方或者丁方按未付款總額為基數(shù)按月息2%標(biāo)準(zhǔn)給付違約金；甲方或者丙方超過貳個月未足額按約定的月付款數(shù)額付款。未付款轉(zhuǎn)為甲方、丙方向乙方借款，乙方有權(quán)在本協(xié)議簽訂地以借款糾紛在北京市大興區(qū)人民法院起訴。徐廣紅在乙方、丁方落款處簽字，裴和平在甲方、丙方落款處簽字。
2015年，和平公司曾作為原告，以金鴻公司、徐廣紅為被告起訴至安徽省馬鞍山市雨山區(qū)人民法院（以下簡稱雨山法院），要求金鴻公司、徐廣紅立即返還和平公司多給付的東湖瑞景工程工程款2405378元。2016年12月12日，雨山法院作出（2015）雨民二初字第00513-1號民事判決書，判決：駁回和平公司的訴訟請求。2017年5月9日，安徽省馬鞍山市中級人民法院作出（2017）皖05民終244號民事判決書，判決;駁回上訴，維持原判，該判決書查明：“案涉工程的小高層1#-4#、6#-9#樓（首層到機房）面積為49426．93平方米，高層5#、10#-18#首層到機房面積125787．17平方米，地下室的面積為53098．73平方米。和平公司、金鴻公司對地下室工程是否使用腳手架及是何方施工存在重大爭議?！痹撆袥Q書認為：“對于金鴻公司應(yīng)得工程款，金鴻公司所完成的小高層1#-4#、6#-9#樓（首層到機房）面積為49426．93平方米，高層5#、10#-18#首層到機房面積125787．17平方米，根據(jù)合同約定，工程固定單價為每平方米65元，不發(fā)生臨工，也不存在任何形式的費用調(diào)整，故該部分工程款共計11388916．5元?！?/p>
一審?fù)徶?，徐廣紅稱79萬元合同外損失就是合同外材料丟失、損壞、停工的損失，徐廣紅找過裴和平、和平公司辦結(jié)算，但是裴和平、和平公司不給辦。裴和平、和平公司稱協(xié)議約定的是以結(jié)算為準(zhǔn)，徐廣紅要做結(jié)算，因為當(dāng)時財務(wù)不在所以沒有做出，當(dāng)時口頭協(xié)商最后的金額是2747605元減去79萬元的合同外材料損失，徐廣紅口頭同意把79萬元抹了，裴和平、和平公司不認可還有79萬元合同外材料損失，協(xié)議里寫甲方認可79萬元的損失，是要以雙方結(jié)算為前提。
一審法院認為
一審法院認為：根據(jù)雙方2017年3月26日的協(xié)議，裴和平、和平公司一直未辦理結(jié)算，亦未付款，現(xiàn)合同付款期限屆滿，按照協(xié)議約定，未付款轉(zhuǎn)化為裴和平、和平公司向徐廣紅的借款。該協(xié)議為當(dāng)事人真實意思表示，合法有效。關(guān)于裴和平、和平公司抗辯稱未辦結(jié)算以及合同外材料損失不認可的抗辯意見，協(xié)議中明確約定“合同外材料損失79萬元”、“2017年4月8日至15日之前甲方原因或者怠于與丁方辦理結(jié)算，馬鞍山項目按14840345元、油托補助60萬元、合同外材料損失79萬元進行結(jié)算”，故對該抗辯意見，一審法院不予采納?，F(xiàn)裴和平、和平公司一直未付款，構(gòu)成違約，故應(yīng)按該協(xié)議約定支付轉(zhuǎn)化的借款2747605元。關(guān)于徐廣紅主張的兩項違約金，協(xié)議并未約定轉(zhuǎn)化為借款，不屬于民間借貸法律關(guān)系項下的違約金，仍系雙方租賃關(guān)系項下的違約金，當(dāng)事人可另行解決，故一審法院對該兩項訴訟請求不予支持。
一審法院依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百零六條之規(guī)定，于2018年10月10日作出判決：一、裴和平、安徽和平建筑勞務(wù)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付徐廣紅借款2747605元；二、駁回徐廣紅的其他訴訟請求。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審中，雙方當(dāng)事人均未向本院提交新證據(jù)。
本院查明
本院審理查明的事實與一審法院認定的事實一致，有當(dāng)事人提交的在案證據(jù)及陳述佐證。
本院認為
本院認為
本院認為：
一審法院判決
裴和平、和平公司與徐廣紅、金鴻公司于2017年3月26日簽訂的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬有效，各方當(dāng)事人均應(yīng)按照約定履行。裴和平、和平公司未按約與徐廣紅、金鴻公司進行結(jié)算，亦未按期付款，按照合同約定，未付款項2747605元已轉(zhuǎn)化為裴和平、和平公司向徐廣紅的借款，故一審法院判決裴和平、和平公司向徐廣紅支付借款2747605元并未不當(dāng)。
根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明；當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。和平公司、裴和平上訴主張，有證據(jù)證明雙方曾口頭約定和平公司、裴和平不承擔(dān)合同外的材料損失79萬元，但和平公司、裴和平在本院審理過程中并未向本院提交任何證據(jù)予以證明，故對和平公司、裴和平的上訴主張，本院不予采信。
綜上，和平公司、裴和平的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
本案裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費34940元，由安徽和平建筑勞務(wù)有限公司、裴和平共同負擔(dān)（已交納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判人員
審判長種仁輝
審判員邢軍
審判員韓耀斌
裁判日期
裁判日期
二〇一八年十一月三十日
書記員
書記員何柳
