審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)博爾塔拉蒙古自治州中級人民法院
案號：（2017）新27民終50號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程分包合同糾紛
裁判日期：2017-11-30
審理經(jīng)過
上訴人張志剛、上訴人中興建設(shè)有限公司（以下簡稱中興建設(shè)公司）因與被上訴人凌某、被上訴人南京稼禾建設(shè)工程有限公司（以下簡稱稼禾建設(shè)公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服博樂市人民法院（2015）博民一初字第1828號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月3日受理后，依法組成合議庭進行了審理。因被上訴人凌某在本案二審?fù)徶腥ナ?，依上訴人張志剛申請，本院依法追加被上訴人凌某的法定繼承人黃春琴（凌某之妻）、凌水芳（凌某之父）作為本案被上訴人參加訴訟。上訴人張志剛及其委托訴訟代理人高社林、上訴人中興建設(shè)公司的委托訴訟代理人高原、被上訴人稼禾建設(shè)公司的委托訴訟代理人陳艷勃到庭參加訴訟。被上訴人黃春琴、被上訴人凌水芳經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本案缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
張志剛上訴請求：改判一審判決第一項為中興建設(shè)公司向張志剛支付工程款2062825.25元。事實與理由：工程款少判48.5萬元。1、38.5萬元收條款項上訴人并未收到。根據(jù)財務(wù)支出要求，張志剛先打收條，再由財務(wù)部門轉(zhuǎn)賬支付。雖然上訴人打了收條，但中興建設(shè)公司一直未支付該款。中興建設(shè)公司沒有提供往來憑證，即沒有證據(jù)證明本人收到該筆款項。2、10萬元領(lǐng)款單是外墻涂料之外的土建維修款，也不是張志剛領(lǐng)取的；其次，該款和張志剛承包的外墻涂料無關(guān)。凌某也明確證實上述款項與涂料無關(guān)，條子內(nèi)容也反映與外墻涂料無關(guān)，一審認(rèn)定為涂料款依據(jù)不足。
被上訴人辯稱
中興建設(shè)公司辯稱：1、一審法院將上訴狀郵寄給了一審本公司的代理人，本公司沒有收到上訴狀。2、從一審筆錄看，38.5萬元工程款并非是張志剛訴稱的轉(zhuǎn)賬，而是由其領(lǐng)取了現(xiàn)金，且張志剛對領(lǐng)款條的簽名真實性認(rèn)可，也并非維修款。從10萬元工程款條子看，寫的是借支生活費。一審認(rèn)定事實正確。
中興建設(shè)公司上訴請求：1、撤銷（2015）博民一初字第1828號民事判決的第一項，改判駁回張志剛的訴訟請求。2、一、二審案件受理費、送達費等費用由張志剛負(fù)擔(dān)（當(dāng)庭表示：對保全費不提出上訴）。事實與理由：首先，中興建設(shè)公司對凌某持有的稼禾建設(shè)公司公章是否經(jīng)過備案事先并不知情。凌某提供的加蓋稼禾建設(shè)公司印章的合同、收據(jù)、委托書的真實性、有效性足以得到中興建設(shè)公司的確認(rèn)。中興建設(shè)公司沒有過錯，只能按照合同相對性認(rèn)定付款責(zé)任。（2013）克民二初字第507號民事判決書中證人凌某證實其持有沒有經(jīng)過備案手續(xù)的公章，在新疆開展工作。（2014）克中民二終字第00059、00060號民事判決書均查明，凌某系項目負(fù)責(zé)人，由其將真實有效的項目印章交由他人。雖然稼禾建設(shè)公司提交了樣材與檢材不一致的印章鑒定結(jié)論，但不能否定稼禾建設(shè)公司"自認(rèn)"和人民法院確認(rèn)凌某系稼禾建設(shè)公司負(fù)責(zé)人的事實，以及其持有未經(jīng)備案的公章的事實。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定加蓋未經(jīng)備案的印章涉及的合同、收據(jù)、委托書的效力和稼禾建設(shè)公司與張志剛成立合同關(guān)系的事實。作為與張志剛簽訂合同的相對人，稼禾建設(shè)公司有付款義務(wù)，中興建設(shè)公司沒有付款義務(wù)。公安機關(guān)鑒定的是合同專用章，委托書加蓋的是公章，公章的真?zhèn)螞]有確定。
張志剛辯稱，1、凌某系中興建設(shè)公司裝飾部的負(fù)責(zé)人，其行為代表中興建設(shè)公司。凌某與張志剛簽訂了《施工合同》，后期又與張志剛進行了結(jié)算，凌某的行為可以認(rèn)定為履行職務(wù)行為，應(yīng)由中興建設(shè)公司承擔(dān)責(zé)任。另，施工過程中，中興建設(shè)公司對答辯人施工均予以認(rèn)可，對工程款總額7051825.25元無爭議，且已經(jīng)支付了大部分工程款，足以說明中興建設(shè)公司對張志剛施工身份予以認(rèn)可。2、中興建設(shè)公司作為支付主體并無不當(dāng)。中興建設(shè)公司支付稼禾建設(shè)公司、張志剛工程款明細說明，大部分工程款的支付憑證均由張志剛簽字，且中興建設(shè)公司對向張志剛支付工程款無異議，對拖欠張志剛工程款的事實也予以認(rèn)可。另，在中興建設(shè)公司與案外人博樂市機關(guān)事務(wù)局簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第四十七條明確約定，如果認(rèn)定工程分包給第三方，該分包合同應(yīng)認(rèn)定為無效。中興建設(shè)公司作為受益人，應(yīng)向張志剛支付工程款。
被上訴人稼禾建設(shè)公司辯稱，稼禾建設(shè)公司未參與涉案工程合同的簽訂、履行，也未收過工程款，系凌某偽造稼禾建設(shè)公司公章與中興建設(shè)公司簽訂的合同。實際由凌某組織了施工，領(lǐng)取了工程款。稼禾建設(shè)公司對涉案工程情況不知情。凌某因偽造稼禾建設(shè)公司印章涉嫌刑事犯罪案件已由博樂市公安局立案受理。一審判決稼禾建設(shè)公司不是本案適格主體，事實清楚，證據(jù)確實充分，請求駁回中興建設(shè)公司對稼禾建設(shè)公司上訴請求。
張志剛向一審法院起訴請求：1、判令中興建設(shè)公司、凌某支付拖欠外墻漆工程款2995825.25元。2、本案訴訟費、保全費由中興建設(shè)公司、凌某承擔(dān)。
本院認(rèn)為
一審法院認(rèn)定事實：2014年3月14日，中興建設(shè)公司與案外人博樂市機關(guān)事務(wù)管理局簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定，工程名稱博樂市綜合服務(wù)設(shè)施工程（1、3號樓）裝飾裝修工程，工程面積為22259.93平方米，承包方式：包工包料。合同還約定了其他權(quán)利義務(wù)。2012年8月1日，凌某持私自刻制的稼禾建設(shè)公司的公章與中興建設(shè)公司簽訂《博樂市南城區(qū)商務(wù)樓二次精裝潢專業(yè)承包合同》約定，工程的名稱博樂市南城區(qū)商務(wù)樓（六幢），承包范圍室內(nèi)外二次精裝修，建筑面積75752平方米，承包形式甲方（中興建設(shè)公司）總承包，乙方（凌某）專業(yè)承包。甲方實行統(tǒng)一管理，全面監(jiān)控。乙方實行自主經(jīng)營、責(zé)任承包、包工包料，獨立核算，自負(fù)盈虧。合同還約定了其他權(quán)利義務(wù)。2013年7月15日，張志剛與凌某簽訂《施工合同》約定，工程名稱博樂市南城商務(wù)樓1-4號樓，承包方式包工包料，計算方式按實際展開面積計算，計算單價132元/平方米。合同還約定了工期、付款方式、違約責(zé)任等內(nèi)容。2013年8月13日，張志剛與凌某簽訂補充協(xié)議書，對博樂市南城市政府商務(wù)辦公樓外墻保溫板維修及外墻維修工資進行了約定。2012-2014年，凌某持私自刻制的稼禾建設(shè)公司公章向中興建設(shè)公司出具了四份授權(quán)委托書，授權(quán)委托書的內(nèi)容均為：與中興建設(shè)公司的材料款或工程款由凌某或案外人凌劍負(fù)責(zé)，由此產(chǎn)生的一切經(jīng)濟糾紛，本單位自負(fù)。庭審中張志剛、凌某、中興建設(shè)公司確認(rèn)博樂市南城商務(wù)樓外墻多彩漆的工程總造價為7051825.25元，中興建設(shè)公司已向張志剛支付工程款5474000元，該工程現(xiàn)已竣工并交付使用。2016年5月27日，稼禾建設(shè)公司向博樂市公安局刑偵大隊報案稱凌某冒用公司名義與他人簽署合同并購買偽造的其單位印章，要求對《博樂市南城區(qū)商務(wù)樓二次精裝潢專業(yè)承包合同》中印章印文的真實性進行鑒定。2016年9月4日博州公安局物證鑒定所出具（博州）公（物）鑒（文）字[2016]020號文件檢驗鑒定書，鑒定意見為：檢材印文與樣本印文不是同一枚印章蓋印形成。一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人之間合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系受法律保護，雙方當(dāng)事人應(yīng)按約定積極全面地履行各自的義務(wù)，否則將依法承擔(dān)相應(yīng)的民事法律后果。本案的爭議焦點為：一、向張志剛承擔(dān)付款責(zé)任的主體是中興建設(shè)公司、凌某還是稼禾建設(shè)公司。首先，稼禾建設(shè)公司是否應(yīng)當(dāng)向張志剛支付工程款。稼禾建設(shè)公司并未與張志剛及中興建設(shè)公司簽訂合同，其非合同的相對方且對凌某持私自刻制的公司公章與中興建設(shè)公司簽訂合同的事實并不知曉，也未收取與該工程相關(guān)的款項，故稼禾建設(shè)公司并非向張志剛支付工程款的適格主體。其次，中興建設(shè)公司是否應(yīng)當(dāng)向張志剛支付工程款。根據(jù)中興建設(shè)公司在庭審中提供的中興建設(shè)公司支付南京稼禾公司、張志剛工程款明細，中興建設(shè)公司已經(jīng)支付的大部分工程款的憑證均有張志剛的簽名，且中興建設(shè)公司對向張志剛支付工程款并無異議，對拖欠張志剛工程款的事實也予以認(rèn)可，故認(rèn)為中興建設(shè)公司應(yīng)當(dāng)向張志剛支付拖欠工程款。最后，凌某是否應(yīng)當(dāng)向張志剛支付工程款。凌某與張志剛簽訂了《施工合同》，作為合同的相對方，應(yīng)對拖欠張志剛的工程款承擔(dān)連帶給付責(zé)任。二、關(guān)于支付工程款的數(shù)額。庭審中張志剛、凌某、中興建設(shè)公司對涉案工程外墻多彩漆的工程總造價為7051825.25元均無異議。中興建設(shè)公司認(rèn)為已給付原告張志剛工程款5474000元，張志剛認(rèn)為已給付工程款為4989000元。張志剛對中興建設(shè)公司提供的有其簽字的一份為38.5萬元的領(lǐng)（借）款單及一份有其簽字的10萬元的收條有異議，但是其未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實，故應(yīng)向張志剛支付工程款的數(shù)額為1577825.25元(7051825.25元-5474000元)。綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、《中華人民共和國合同法》第一百零九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，判決：一、被告中興建設(shè)有限公司于本判決生效后二十日內(nèi)向原告張志剛支付工程款1577825.25元；二、被告凌某對上述工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回原告張志剛的其他訴訟請求。本案案件受理費30766元，由原告張志剛負(fù)擔(dān)10766元，由被告中興建設(shè)有限公司、凌某負(fù)擔(dān)20000元。保全費5000元由被告中興建設(shè)有限公司、凌某負(fù)擔(dān)。
二審裁判結(jié)果
二審中，上訴人張志剛未提交新證據(jù)。上訴人中興建設(shè)公司、被上訴人稼禾建設(shè)公司新提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進行了證質(zhì)。上訴人中興建設(shè)公司提交了克拉瑪依市中級人民法院（2014）克中民二終字第00059、00060號民事判決書網(wǎng)上打印件，擬證明：稼禾建設(shè)公司曾承認(rèn)公司公章是凌某交由陳小靈使用，說明稼禾建設(shè)公司的印章隨便刻制，也不備案。稼禾建設(shè)公司質(zhì)證意見是，在上述兩案件中，稼禾建設(shè)公司認(rèn)可的是"項目專用章（8）"的真實性，中興建設(shè)公司應(yīng)當(dāng)提供一審筆錄來證明。張志剛未發(fā)表質(zhì)證意見。本院認(rèn)證意見是：上述兩份判決書中查明部分所指印章為"項目專用章（8）"，并非指本案爭議印章，與本案無直接關(guān)聯(lián)，本院不予采信。
被上訴人稼禾建設(shè)公司提交了凌某的《承諾書》，擬證明：凌某在2011年8月31日前在新疆以稼禾建設(shè)公司名義承接工程；其后，其所承接工程未經(jīng)公司允許；凌某多次私刻了公司的法人章、專用章和財務(wù)章；后向公司出具保證書保證不再犯同樣錯誤。中興建設(shè)公司對該證據(jù)的質(zhì)證意見是：證據(jù)的真實性無法核實。稼禾建設(shè)公司認(rèn)可凌某在2011年8月31日前在新疆以稼禾建設(shè)公司名義承接工程，多次刻制公司印章。稼禾建設(shè)公司沒有證據(jù)表明在此之后解除了凌某的職務(wù)。張志剛未發(fā)表質(zhì)證意見。本院認(rèn)證意見是：該承諾書真實性無法核實，本院不予采信。
對雙方有爭議的事實，本院確認(rèn)如下：中興建設(shè)公司承包了博樂市綜合服務(wù)設(shè)施工程。2014年3月14日，博樂市機關(guān)事務(wù)管理局與中興建設(shè)公司補簽了《建設(shè)工程施工合同》。2012年8月1日，凌某用私刻的稼禾建設(shè)公司的合同專用章以稼禾建設(shè)公司名義與中興建設(shè)公司簽訂了《博樂市南城區(qū)商務(wù)樓二次精裝潢專業(yè)承包合同》。后凌某將由中興建設(shè)公司承包的涉案工程中外墻多彩漆的部分施工分包給了張志剛施工。與中興建設(shè)公司的工程結(jié)算付款，具體由凌某及案外人凌劍負(fù)責(zé)。凌某及凌劍向中興建設(shè)公司共出具了加蓋有"南京稼禾建設(shè)工程有限公司"字樣公章的四份授權(quán)委托書，其中兩份委托書分別授權(quán)凌某、凌劍全權(quán)處理與中興建設(shè)公司的材料款或工程款。在張志剛從中興建設(shè)公司領(lǐng)取工程款的財務(wù)手續(xù)上加蓋有"南京稼禾建設(shè)工程有限公司"字樣的公章并有凌劍或凌某的簽名。張志剛、凌某個人均不具備國家規(guī)定的建設(shè)工程施工資質(zhì)。中興建設(shè)公司在2016年5月30日的庭審中辯稱"張志剛主張的拖欠工程款的金額為2995825.25元是錯誤的，未付工程款金額應(yīng)為1577825.25元。"中興建設(shè)公司在2016年10月12日的庭審中，在法庭向中興建設(shè)公司詢問對于涉案工程款7051825.25元是否認(rèn)可時，中興建設(shè)公司回答，對總額認(rèn)可，但又認(rèn)為屬于凌某分包的部分已經(jīng)支付完畢，并且凌某分包的其他工程的款項付超了。凌某辯稱，"我不清楚具體付了多少，付了5400000元，大概還有六七百萬沒有付"。中興建設(shè)公司在二審中稱應(yīng)付稼禾建設(shè)公司的工程款沒有結(jié)算。中興建設(shè)公司在前期的訴訟中認(rèn)可欠付張志剛的工程款為1577825.25元，其后又予以否定，前后矛盾，未說明否認(rèn)的理由。在張志剛未能提供相應(yīng)證據(jù)的情況下，本院對中興公司欠付張志剛的外墻漆工程款項按中興建設(shè)公司自認(rèn)的1577825.25元認(rèn)定。2013年6月6日張志剛給中興建設(shè)公司出具的38.5萬元的借款單，事由為"南城辦公樓外墻顏彩漆"，借款單領(lǐng)導(dǎo)批示和財會審定處均無人簽字。張志剛辯稱該筆款項并未實際收到，簽借款單是領(lǐng)取工程款的必要手續(xù)。該借款時間在張志剛同凌某簽訂《施工合同》的2013年7月15日之前。中興建設(shè)公司認(rèn)可與稼禾建設(shè)公司成立合同關(guān)系，但不認(rèn)可與張志剛成立合同關(guān)系，直接向張志剛付款沒有理由，且該支付方式與涉案工程支付款項均加蓋有"南京稼禾建設(shè)工程有限公司"印章并由凌某或凌劍簽字的通常程序不符。一審中凌某亦表示未見過該借款單。38.5萬元屬于較大數(shù)額款項，中興建設(shè)公司辯稱是以現(xiàn)金形式支付的，但并未能向法庭提供相應(yīng)財務(wù)憑據(jù)來佐證，不能令人信服。因此，本院對中興建設(shè)公司該筆38.5萬元款項支付不予確認(rèn)。對于2014年8月1日張志剛從中興建設(shè)公司領(lǐng)取的10萬元款項，張志剛與凌某在一審中辯稱系支付維修費，不是支付外墻漆工程款，但并未向法庭提供相應(yīng)證據(jù)證明收取該款項的用途，且與收條中"外墻顏彩漆工程款"的表述不服。因此本院對張志剛的辯解不予采信。本院確認(rèn)上述10萬元工程款為中興建設(shè)公司向張志剛支付的外墻漆工程款。另，一審中張志剛并未請求稼禾建設(shè)公司承擔(dān)責(zé)任，而是由中興建設(shè)公司申請追加稼禾建設(shè)公司作為本案被告參加訴訟，張志剛上訴時亦未要求稼禾建設(shè)公司承擔(dān)責(zé)任。本案審理過程中被上訴人凌某死亡，凌某有三位法定繼承人，其中兒子凌宇向本院明確表示放棄對凌某財產(chǎn)的繼承權(quán)。對一審查明的其他事實本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案的爭議焦點是張志剛要求中興建設(shè)公司支付工程款2062825.25萬元有無事實及法律依據(jù)？凌某以稼禾建設(shè)公司名義與中興建設(shè)公司簽訂《博樂市南城區(qū)商務(wù)樓二次精裝潢專業(yè)承包合同》后，凌某又與張志剛簽訂《施工合同》及《補充協(xié)議書》，將1、2#樓的維修及3至6#樓的多彩漆施工工程分包給了張志剛施工。張志剛個人不具有國家規(guī)定的建筑施工企業(yè)資質(zhì)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一、二條規(guī)定，張志剛與凌某簽訂的《施工合同》及《補充協(xié)議書》應(yīng)屬無效合同。實際施工人張志剛施工的工程經(jīng)驗收合格并已投入使用，其請求參照合同約定支付工程價款，應(yīng)予支持。凌某作為合同相對人，應(yīng)當(dāng)向張志剛承擔(dān)支付工程款責(zé)任。一審宣判后，凌某未提起上訴，視為對張志剛請求的認(rèn)可。凌某死亡后，凌某的法定繼承人凌水芳、黃春琴應(yīng)當(dāng)在繼承凌某遺產(chǎn)的范圍內(nèi)就本案所確認(rèn)的凌某對上訴人張志剛所負(fù)債務(wù)承擔(dān)給付責(zé)任。中興建設(shè)公司對涉案工程實際由張志剛施工是明知的，張志剛的身份屬于實際施工人，參照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，張志剛可以向轉(zhuǎn)包人中興建設(shè)公司主張工程款，中興建設(shè)公司僅需在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。一審認(rèn)定直接由中興公司向張志剛承擔(dān)支付工程款的責(zé)任不當(dāng)，本院予以糾正。根據(jù)二審查明的工程款支付情況，本院對張志剛訴訟請求的2062825.25元工程款按1962825.25元（2062825.25元-100000元）予以支持，對其余部分不予支持。是否要求稼禾建設(shè)公司承擔(dān)負(fù)款責(zé)任，系原告張志剛的訴訟權(quán)利，并非中興建設(shè)公司的權(quán)利。中興建設(shè)公司要求稼禾建設(shè)公司向張志剛支付工程款缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。綜上，依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》一百四十四條、第一百七十條第一款第（三）項、最高人民法院《關(guān)于適用的解釋》第五十五條規(guī)定，判決如下：
一、撤銷博樂市人民法院（2015）博民一初字第1828號民事判決；
二、被上訴人凌水芳、黃春琴于本判決生效后二十日內(nèi)在繼承原審被告凌某遺產(chǎn)范圍內(nèi)支付張志剛工程款1962825.25元；
三、上訴人中興建設(shè)有限公司對上述工程款在欠付的工程款1577825.25元內(nèi)向上訴人張志剛承擔(dān)給付責(zé)任；
四、保全費5000元由上訴人中興建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)；
五、駁回上訴人張志剛的其他訴訟請求。
如未按本判決書指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案一審案件受理費30766元，由上訴人張志剛負(fù)擔(dān)10591元，由上訴人中興建設(shè)有限公司、被上訴人凌水芳和黃春琴（在繼承原審被告凌某遺產(chǎn)范圍內(nèi)）負(fù)擔(dān)20175元；二審案受理費27575.43元，由上訴人張志剛負(fù)擔(dān)1768元，由上訴人中興建設(shè)有限公司25807.43元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王曉雷
審判員李新建
審判員趙鑫
裁判日期
二〇一七年十一月三十日
書記員
書記員岳曉桐
