審理法院：廈門市湖里區(qū)人民法院
案號(hào)：（2018）閩0206民初9000號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-12-28
審理經(jīng)過(guò)
原告廈門奧力體育場(chǎng)地設(shè)施工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱奧力公司）與被告廈門市禾山中學(xué)（以下簡(jiǎn)稱禾山中學(xué)）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2018年11月7日立案后，依法適用簡(jiǎn)易程序于2018年12月18日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。因廈門七葉園林景觀工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱七葉公司）與本案審理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，本院依職權(quán)追加了七葉公司作為第三人參加訴訟，并于2018年12月27日第二次公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告奧力公司的委托訴訟代理人施翔宇、被告禾山中學(xué)的委托訴訟代理人林志佳、第三人七葉公司的委托訴訟代理人陳巧瑜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告訴稱
奧力公司向本院提出訴訟請(qǐng)求：禾山中學(xué)支付工程款403316.3元及滯納金10959元（以403316.3元為基數(shù)，按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率，自2017年12月16日起計(jì)至實(shí)際付款之日）。事實(shí)和理由：2017年10月9日，禾山中學(xué)與第三人七葉公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定禾山中學(xué)將位于禾山中學(xué)的籃球場(chǎng)改造工程發(fā)包給七葉公司施工，合同價(jià)款（中標(biāo)價(jià)）為1444900元。2017年11月，七葉公司與奧力公司簽訂《施工合同》，約定七葉公司將前述“禾山中學(xué)籃球場(chǎng)地改造工程”發(fā)包給奧力公司施工，工程內(nèi)容和范圍為球場(chǎng)面層，合同價(jià)款為570429.21元，工程質(zhì)量保證金為結(jié)算總額的3%。因此，奧力公司為本案訟爭(zhēng)工程的實(shí)際施工人。訟爭(zhēng)工程早已完工，然而時(shí)至今日，奧力公司僅收到七葉公司支付的備材料款15萬(wàn)元，七葉公司尚欠奧力公司工程款403316.3元（不含3%保修金），奧力公司多次催討未果。因奧力公司為本案訟爭(zhēng)工程的實(shí)際施工人，故奧力公司依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”規(guī)定，向禾山中學(xué)主張相應(yīng)的工程款及利息。
被告辯稱
禾山中學(xué)辯稱，（一）本案應(yīng)中止審理，待奧力公司與七葉公司的仲裁案審理終結(jié)后再繼續(xù)審理。根據(jù)奧力公司提供的證據(jù)顯示，禾山中學(xué)作為工程發(fā)包人將籃球場(chǎng)改造工程發(fā)包給七葉公司，并與七葉公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，后七葉公司又將籃球場(chǎng)地改造工程分包給奧力公司，并簽訂《施工合同》。奧力公司與七葉公司之間建設(shè)工程施工合同糾紛案目前由廈門仲裁委員會(huì)正在審理【案號(hào)：廈仲文字20180418號(hào)】，尚未審結(jié)，在該仲裁案中仲裁委已委托相關(guān)有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)于工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，該案的審理結(jié)果與本案具有重大的利害關(guān)系，將決定本案奧力公司是否具有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，故根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十條的規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)中止審理。（二）在保留前述意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，奧力公司與禾山中學(xué)不存在直接的法律關(guān)系，且其分包的工程正在進(jìn)行工程質(zhì)量鑒定，尚不具備請(qǐng)求支付工程款的權(quán)利，故在目前情況下奧力公司直接起訴禾山中學(xué)支付其工程款，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，其訴求應(yīng)當(dāng)予以全部駁回。根據(jù)禾山中學(xué)與七葉公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第三部分專用條款第26條工程款（進(jìn)度款）支付第（4）項(xiàng)的約定，進(jìn)度款支付累計(jì)達(dá)到合同價(jià)款（扣除暫列金額）的80%時(shí)，停止支付進(jìn)度款，并按本條款第（5）項(xiàng)的規(guī)定支付；（5）發(fā)包人在市（區(qū)）財(cái)政審核部門出具竣工結(jié)算審核書(shū)28天內(nèi)按審核結(jié)果支付至結(jié)算價(jià)的95%；（6）若承包人對(duì)其竣工工程質(zhì)量保修已辦理保險(xiǎn)或其他法定擔(dān)保的，余款在保修期后28天內(nèi)一次性結(jié)清。而本案中，根據(jù)禾山中學(xué)提交的相關(guān)證據(jù)顯示，禾山中學(xué)已支付給七葉公司工程總造價(jià)的80%合計(jì)1155920元，僅剩余288980元未支付，財(cái)政審核部門也未出具竣工結(jié)算審核書(shū)。因此，尚且不論奧力公司所分包的工程質(zhì)量問(wèn)題，僅就禾山中學(xué)已支付的工程款比例而言，七葉公司都尚不具備請(qǐng)求支付剩余20%工程款的權(quán)利，而對(duì)于所分包工程尚有工程質(zhì)量爭(zhēng)議的奧力公司，就更不具備請(qǐng)求支付剩余工程款的權(quán)利。根據(jù)奧力公司與七葉公司簽訂的《施工合同》第八條工程款（進(jìn)度款）支付第2款的約定，合同簽訂時(shí)預(yù)付15萬(wàn)元作為備材料款，按月支付實(shí)際完成進(jìn)度的80%，工程竣工驗(yàn)收合格（竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告為準(zhǔn)）十日內(nèi)付至結(jié)算款97%，保修期兩年，保修期到期后支付3%的保修金（進(jìn)度款以業(yè)主支付甲方進(jìn)度款到賬為準(zhǔn)）。在奧力公司所分包的工程目前尚未竣工驗(yàn)收且存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題的情況下，奧力公司無(wú)權(quán)要求七葉公司支付剩余的全部工程款，也即無(wú)權(quán)要求禾山中學(xué)直接支付其剩余工程款。因此，目前連七葉公司都不具備請(qǐng)求支付剩余工程款的權(quán)利，奧力公司分包的工程在明顯存在質(zhì)量問(wèn)題的情況下，更不具備請(qǐng)求支付剩余工程款的權(quán)利，故奧力公司直接起訴要求禾山中學(xué)支付其工程款，明顯缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，其訴求應(yīng)當(dāng)予以全部駁回。（三）即便奧力公司有權(quán)要求禾山中學(xué)直接支付其工程款，也應(yīng)當(dāng)只在所欠七葉公司工程價(jià)款的范圍內(nèi)進(jìn)行主張，奧力公司主張的工程款已明顯超過(guò)限額，且其主張的滯納金也不應(yīng)予以支持。前已述及，禾山中學(xué)已經(jīng)支付給七葉公司工程總造價(jià)的80%合計(jì)1155920元，僅剩余288980元未支付。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”因此，即便奧力公司有權(quán)要求禾山中學(xué)直接支付其工程款，也應(yīng)當(dāng)只在所欠七葉公司工程價(jià)款的范圍內(nèi)即216735元進(jìn)行主張（禾山中學(xué)僅余20%工程款即288980元未支付，還應(yīng)扣除5%的保修保證金72245元，在七葉公司對(duì)其竣工工程質(zhì)量保修已辦理保險(xiǎn)或其他法定擔(dān)保，并在保修期滿后再支付余款），奧力公司主張禾山中學(xué)支付其工程款403316.3元，明顯超出了限額，其超出部分不應(yīng)支持。同時(shí)，奧力公司主張禾山中學(xué)支付其滯納金，也無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。
七葉公司述稱，其是本案訟爭(zhēng)工程的總承包方，其將禾山中學(xué)籃球場(chǎng)的彈性面層、室外聚氨酯彩色地坪漆等工程專業(yè)部分分包給奧力公司，約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到國(guó)家GB/T14833-2011塑膠跑道合格及以上標(biāo)準(zhǔn)，并符合福建省合成材料約定場(chǎng)地技術(shù)規(guī)范要求。在奧力公司施工過(guò)程中，已施工的大部分工程開(kāi)始出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，彈性面層硅PU、SPUE面層施工后出現(xiàn)大量氣泡、脫層、開(kāi)裂等嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題。在重新施工后，仍存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，根據(jù)雙方簽訂的《專業(yè)分包合同》第八條第2款的規(guī)定：“合同簽訂時(shí)預(yù)付15萬(wàn)作為備材料款，按月支付實(shí)際完成進(jìn)度的80%，工程竣工驗(yàn)收合格（竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告為準(zhǔn)）十日內(nèi)付至結(jié)算款97%，保修期貳年，保修期到期后支付3%的保修金。（進(jìn)度款以業(yè)主支付甲方進(jìn)度款到賬為準(zhǔn)）?！逼呷~公司已經(jīng)按照合同約定，預(yù)付15萬(wàn)元備材料款給奧力公司。由于本案訟爭(zhēng)工程的工期只有一個(gè)月，實(shí)際上不存在月進(jìn)度款支付事宜，工程一旦按期竣工并且沒(méi)有質(zhì)量問(wèn)題，直接驗(yàn)收后一次性支付至結(jié)算款97%。而本案訟爭(zhēng)工程由于大面積的質(zhì)量問(wèn)題至今未完工，無(wú)法進(jìn)行驗(yàn)收，更無(wú)法進(jìn)行結(jié)算，更不存在竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已出具并送達(dá)一說(shuō)，七葉公司支付剩余工程款的條件未成就。奧力公司與七葉公司之間的建設(shè)工程施工合同糾紛目前在廈門仲裁委員會(huì)審理當(dāng)中，廈門仲裁委員會(huì)受理了七葉公司提出的工程質(zhì)量鑒定申請(qǐng)，并已經(jīng)委托福建省建筑工程質(zhì)量檢測(cè)中心有限公司對(duì)本案訟爭(zhēng)工程進(jìn)行鑒定。
本院查明
1當(dāng)事人圍繞訴訟請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對(duì)當(dāng)事人無(wú)異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證，對(duì)有異議的證據(jù)和事實(shí)，本院認(rèn)定如下：
2禾山中學(xué)、七葉公司對(duì)奧力公司提交的合格證、檢驗(yàn)報(bào)告、檢測(cè)報(bào)告的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性均有異議；七葉公司對(duì)奧力公司提交的《收件函》的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性有異議。本院經(jīng)審查認(rèn)為，奧力公司提交的上述證據(jù)均系書(shū)證復(fù)印件，未提供證據(jù)原件供核對(duì)，且七葉公司對(duì)《收件函》上簽字人員“池毓煜”身份有異議，奧力公司未能證明“池毓煜”系七葉公司工作人員的事實(shí)，故該組證據(jù)的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)。但是，七葉公司在庭審中確認(rèn)其在與奧力公司仲裁案件審理過(guò)程中，奧力公司向其郵寄了上述證據(jù)，故對(duì)奧力公司提交該組證據(jù)的證明對(duì)象即已將施工內(nèi)業(yè)資料提交給七葉公司的事實(shí)予以確認(rèn)。
3禾山中學(xué)、七葉公司對(duì)奧力公司提交的手機(jī)視頻截圖和手機(jī)視頻的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性有異議。奧力公司對(duì)禾山中學(xué)提交的現(xiàn)場(chǎng)照片的真實(shí)性有異議，認(rèn)為無(wú)法證明該籃球場(chǎng)施工存在質(zhì)量問(wèn)題。本院經(jīng)審查認(rèn)為，各方當(dāng)事人均確認(rèn)奧力公司施工完畢后即退場(chǎng)，從奧力公司已將內(nèi)業(yè)資料提交七葉公司的事實(shí)也可以佐證；該視頻體現(xiàn)籃球場(chǎng)為開(kāi)放場(chǎng)所，部分學(xué)生在籃球場(chǎng)上運(yùn)動(dòng)，禾山中學(xué)確認(rèn)視頻拍攝場(chǎng)景系其校園籃球場(chǎng)，但因系爭(zhēng)籃球場(chǎng)系校園內(nèi)開(kāi)放場(chǎng)所，難以避免學(xué)生在該場(chǎng)上運(yùn)動(dòng)，奧力公司自行退場(chǎng)，且?jiàn)W力公司與七葉公司因案涉籃球場(chǎng)施工質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議已在廈門仲裁委員會(huì)審理中并已委托第三方進(jìn)行鑒定，故不能由此認(rèn)定禾山中學(xué)已實(shí)際使用該籃球場(chǎng)的事實(shí)，也不能證明奧力公司施工存在質(zhì)量問(wèn)題的事實(shí)。
根據(jù)審查認(rèn)定的證據(jù)，結(jié)合當(dāng)事人的陳述，本院認(rèn)定事實(shí)如下：
1.2017年10月9日，禾山中學(xué)與七葉公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定禾山中學(xué)將位于禾山中學(xué)的籃球場(chǎng)改造工程發(fā)包給七葉公司施工，合同價(jià)款（中標(biāo)價(jià)）為1444900元；合同專用條款第26.3條約定，進(jìn)度款支付累計(jì)達(dá)到合同價(jià)款（扣除暫列金額）的80%時(shí)，停止支付進(jìn)度款，由發(fā)包人在市（區(qū)）財(cái)政審核部門出具竣工結(jié)算審核書(shū)28天內(nèi)按審核結(jié)果支付至結(jié)算價(jià)的95%；若承包人對(duì)其竣工工程質(zhì)量保修已辦理保險(xiǎn)或其他法定擔(dān)保的，余款在保修期后28天內(nèi)一次性結(jié)清，等等。2017年11月，七葉公司與奧力公司簽訂《施工合同》，約定七葉公司將前述“禾山中學(xué)籃球場(chǎng)地改造工程”發(fā)包給奧力公司施工，工程內(nèi)容和范圍為球場(chǎng)面層，合同為綜合單價(jià)包干合同，合同暫定總造價(jià)為570429.21元（不含稅），工程量以實(shí)際施工面積結(jié)算；合同簽訂時(shí)預(yù)付15萬(wàn)元備材料款，按月支付實(shí)際完成進(jìn)度的80%，工程竣工驗(yàn)收合格（竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告為準(zhǔn)）十日內(nèi)支付至結(jié)算款97%，保修期兩年，保修期到期后支付3%的保修金（進(jìn)度款以業(yè)主支付甲方進(jìn)度款到賬為準(zhǔn)），發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可向工程所在地仲裁委員會(huì)提起仲裁，等等。
2奧力公司施工完成后便自行退場(chǎng)，并向七葉公司提交了該籃球場(chǎng)相關(guān)的塑膠面層施工方案、施工組織設(shè)計(jì)以及內(nèi)業(yè)資料（包含施工方案、塑膠膠料合格證、檢驗(yàn)報(bào)告、檢測(cè)報(bào)告等）。此后，奧力公司與七葉公司因該建設(shè)工程發(fā)生糾紛，奧力公司根據(jù)合同約定向廈門仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁【案號(hào)廈仲文字20180418號(hào)】，該案目前還在審理中。
3奧力公司確認(rèn)已收到七葉公司支付的備材料款15萬(wàn)元，余款尚未支付。七葉公司于2018年1月24日向禾山中學(xué)提交《工程請(qǐng)款申請(qǐng)書(shū)》，載明工程總價(jià)款為144.49萬(wàn)元，目前下操場(chǎng)已全部完成并投入使用，上操場(chǎng)地坪漆部分已全部完成，硅pu籃球場(chǎng)完成量90%，總量完成95%以上，特申請(qǐng)工程總造價(jià)的80%即1155920元。禾山中學(xué)經(jīng)提交廈門市湖里區(qū)教育局審批后，于2018年2月1日向七葉公司支付了該工程款1155920元。禾山中學(xué)、七葉公司共同確認(rèn)禾山中學(xué)已支付七葉公司案涉工程總價(jià)款的80%，余款因未達(dá)到合同約定付款條件故尚未支付。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，禾山中學(xué)將訟爭(zhēng)籃球場(chǎng)改造工程發(fā)包給七葉公司后，七葉公司又將其中的球場(chǎng)面層項(xiàng)目分包給奧力公司，因此，禾山中學(xué)與七葉公司，以及七葉公司與奧力公司分別存在建設(shè)工程合同關(guān)系。禾山中學(xué)提出本案必須以七葉公司與奧力公司之間建設(shè)工程施工合同糾紛仲裁案審理結(jié)果為依據(jù)，而該案尚未審結(jié)，故請(qǐng)求中止本案審理。本院認(rèn)為，禾山中學(xué)與七葉公司的施工合同約定，禾山中學(xué)工程進(jìn)度款支付累計(jì)達(dá)到合同價(jià)款（扣除暫列金額）的80%時(shí)，停止支付進(jìn)度款，由發(fā)包人在市（區(qū)）財(cái)政審核部門出具竣工結(jié)算審核書(shū)28天內(nèi)按審核結(jié)果支付至結(jié)算價(jià)的95%；若承包人對(duì)其竣工工程質(zhì)量保修已辦理保險(xiǎn)或其他法定擔(dān)保的，余款在保修期后28天內(nèi)一次性結(jié)清。根據(jù)該約定，禾山中學(xué)已向七葉公司支付了合同價(jià)款的80%。七葉公司與奧力公司之間的建設(shè)工程施工合同糾紛尚在廈門仲裁委員會(huì)審理中，七葉公司陳述因奧力公司施工質(zhì)量存在問(wèn)題，尚未向禾山中學(xué)提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，故訟爭(zhēng)工程尚未由財(cái)政審核部門出具竣工結(jié)算審核書(shū)，剩余工程款尚未達(dá)到合同約定的支付條件。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定，“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹撘?guī)定所謂“欠付工程價(jià)款”，應(yīng)理解為發(fā)包人到期應(yīng)付而未付之工程價(jià)款，而不包括未到期或者未達(dá)到支付條件的工程價(jià)款。禾山中學(xué)在未欠付七葉公司到期應(yīng)付工程款的情況下，無(wú)須對(duì)奧力公司承擔(dān)付款責(zé)任。因此，無(wú)論七葉公司與奧力公司之間建設(shè)工程施工合同糾紛仲裁案的審理結(jié)果如何，即便七葉公司應(yīng)支付奧力公司工程余款，也不足以認(rèn)定禾山中學(xué)應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。因此，該仲裁案審理結(jié)果與本案審理并無(wú)實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，本案無(wú)須中止審理。承上所述，禾山中學(xué)未欠付七葉公司到期應(yīng)付工程款，奧力公司要求禾山中學(xué)支付工程款及滯納金，不符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”之規(guī)定，本院不予支持。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第八十一條、第九十條規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
駁回廈門奧力體育場(chǎng)地設(shè)施工程有限公司的訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)3757元，由廈門奧力體育場(chǎng)地設(shè)施工程有限公司負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)或代表人的人數(shù)提出副本，上訴于福建省廈門市中級(jí)人民法院。
審判人員
審判員李福清
裁判日期
二〇一八年十二月二十八日
書(shū)記員
書(shū)記員邱正行
