審理法院：寧波市中級人民法院
案號：（2019）浙02民終2824號
案件類型：民事
案由：其他不當?shù)美m紛
裁判日期：2019-12-12
審理經(jīng)過
上訴人嵇興光、上訴人謝仁賢因與被上訴人寧波杭州灣新區(qū)文化科技產(chǎn)業(yè)投資有限公司（以下簡稱文化公司）、寧波杭州灣新區(qū)庵東三產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱三產(chǎn)公司）、慈溪市易龍建設有限公司（以下簡稱易龍公司）不當?shù)美m紛一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初4732號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月9日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
嵇興光上訴請求：請求撤銷一審判決，依法改判為：1.由謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同向嵇興光支付款項21611018.14元（32441105-5200000-3120086.806-750000-
本院查明
80000-1680000）；2.謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同向嵇興光支付遲延付款利息損失（以尚欠款項為基數(shù)，按照銀行同期同檔貸款利率計算，從2014年8月22日計算至款項實際付清之日）；3.易龍公司承擔的額度以其不當?shù)美~度為限；4.一、二審訴訟費由謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同承擔。事實和理由：一、一審法院認為“根據(jù)本院查明的事實，三產(chǎn)公司、易龍公司基于各自合同取得工程款，故嵇興光主張三產(chǎn)公司、易龍公司存在不當?shù)美驹翰挥柚С帧薄帮d光向文化公司主張行使代位權，無法律依據(jù)，本院不予支付”系認定事實錯誤，適用法律錯誤。嵇興光起訴理由“綜上，文化公司有義務全額向嵇興光支付所受到的損失，嵇興光有權向三產(chǎn)公司全額主張代位權及不當?shù)美?，向易龍公司主張不當?shù)美?，向謝仁賢主張不當?shù)美盁o效合同的損失。相關權益競合時，嵇興光有權擇一而主張?！憋@然，一審判決誤讀了嵇興光起訴所適用的法律關系，嵇興光并未向文化公司主張代位權。（一）三產(chǎn)公司、易龍公司、謝仁賢所簽訂的違法分包合同無效，三者并未實際施工，卻因無效合同獲得巨額工程款，系不當利益。在前案（2016）浙0282民初2110號民事判決中，認定嵇興光為涉案工程的實際施工人，合同相對人為謝仁賢。文化公司（業(yè)主單位）將涉案工程發(fā)包給三產(chǎn)公司后，三產(chǎn)公司（總包單位）將全部工程違法分包給易龍公司，易龍公司又全部違法分包給謝仁賢，謝仁賢將其中吹填土方工程分包給嵇興光。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。雖然《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。該條款中的“承包人”，應該是實際施工人，未實際施工的承包人不在此例。更何況，從法理上講，無效合同的承包人（實際施工人）取得工程價款，也并不是基于無效合同建立的施工合同關系取得，而是基于合同無效后的處理方式取得。無效合同的處理首要原則是予以返還，只有不能返還或者沒有必要返還的，才“參照”原合同進行折價補償。結(jié)合本案事實，文化公司發(fā)包給三產(chǎn)公司、三產(chǎn)公司分包給易龍公司，易龍公司分包給謝仁賢，謝仁賢分包給嵇興光，上述施工合同均為無效合同。相對于填土工程，只有嵇興光真正進行了實際施工行為，并交付了工程成果，故文化公司與三產(chǎn)公司、易龍公司、謝仁賢之間，并不存在折價補償?shù)膯栴}。根據(jù)文化公司的工程造價結(jié)算可知，涉案工程價款為32441105元。文化公司向三產(chǎn)公司支付32441105元，三產(chǎn)公司向易龍公司支付24986204元，易龍公司支付謝仁賢15056252.23元。三產(chǎn)公司、易龍公司、謝仁賢三者均沒有有效的合同基礎、或者事實上實際施工行為，卻分別從上家取得巨額工程款，應當認定為不當?shù)美＃ǘ嶋H施工人嵇興光交付了驗收合格的工程成果，有權對發(fā)包人文化公司主張工程款，而文化公司怠于向三產(chǎn)公司主張基于合同無效而返還工程款，嵇興光有權向三產(chǎn)公司所得不當利益而行使代位權。本案中，三產(chǎn)公司在施工合同無效又未實際施工的情況下，取得工程款32441105元，又向無效合同的相對方易龍公司支付24986204元，因此不當?shù)美痤~為7454901元（雖然三產(chǎn)公司在一審中陳述墊付了100000元的綠化補償費，但沒有任何證據(jù)證明）。根據(jù)一審查明的事實，易龍公司支付了電費3120086.806元，易龍公司不當?shù)美?809883.14元（24986204-15056265-3120086.806）。謝仁賢僅支付嵇興光工程款5200000元，支付案外人陳某2430000元（1680000+750000），代嵇興光支付工人賠償款80000元，不當獲利7346252.23元（15056252.23-5200000-2430000-80000）。從涉案工程價款為32441105元，到實際施工人嵇興光只獲得工程款5200000元，其中經(jīng)過了違法承包人、違法分包人、違法再分包人層層剝削，給實際施工人造成了巨大的經(jīng)濟損失。法諺有云：“任何人不得從其違法行為中獲利”。一審判決認定“三產(chǎn)公司、易龍公司基于各自合同取得工程款”，將無效合同變相有效化，正是幫助了違法者的獲利行為，助長了建設施工非法轉(zhuǎn)包的業(yè)界亂象。二、一審法院僅將本案的爭議焦點歸結(jié)為謝仁賢與嵇興光之間的結(jié)算爭議是錯誤的，況且就是參照《填土內(nèi)包協(xié)議》確定嵇興光與謝仁賢之間的權利義務，一審法院的認定也存在錯誤。（一）嵇興光在起訴時基于實際施工人身份主張工程結(jié)算總價款32441105元，因此認可從工程結(jié)算總價款32441105元中扣除易龍公司支付的電費和案外人陳某的施工款。一審法院將電費3120086.806元與案外人陳某750000元在13369667.30元中扣除，系斷章取義，事實認定不清。一審判決稱“嵇興光在（2016）浙0282民初2110號案件中主動將電費作為結(jié)算款項予以扣除，結(jié)合證人陳某關于電費由嵇興光承擔的證言”，認定電費應由嵇興光承擔，忽視了嵇興光主張工程總價款32441105元的大前提。起訴書中已載明嵇興光所主張的工程款，是以實際施工人身份主張工程結(jié)算造價32441105元（即文化公司與三產(chǎn)公司結(jié)算金額）。并不是以與謝仁賢之間《填土內(nèi)包協(xié)議》中約定單價6.80元/立方米作為計算依據(jù)。起訴時，嵇興光始終認為自己是該工程的實際施工人，并且已完成了涉案吹填土方工程的內(nèi)容，理應獲得全額的工程款。那么電費、設備損耗、民工工資都是涵蓋在全部工程款中的。換言之，這些成本應當由獲得最終工程款的人來承擔。所以在計算欠付金額時，欠付金額=全額工程款-已付工程款（包含墊付的電費），嵇興光應得21611018.14元。同理，因案外人陳某完成土方壓實等部分施工，因此嵇興光予以認可在工程總價款32441105元中扣除陳某應獲得的工程款2430000元。由此可見，嵇興光認可易龍墊付電費、或是案外人陳某獲取工程款2430000元的前提，均是從嵇興光以實際施工人身份，總價款32441105元的基礎上計算所得的結(jié)果。一審法院未能查明事實就斷章取義，把全額工程款中的應當承擔的電費，在總價13369667.30元中扣除，系法律關系判斷錯誤，事實認定不清。（二）退一步講，即使一審法院參照《填土內(nèi)包協(xié)議》計算工程款，也不應當從工程結(jié)算款中予以扣除電費。《填土內(nèi)包協(xié)議》中嵇興光僅為勞務分包，從未約定承擔電費。一審判決以《填土內(nèi)包協(xié)議》計算單價6.80元/立方米，總價13369667.30元，與嵇興光起訴時以實際施工人主張總價款32441105元的金額存在巨大差異，卻無視了造成金額差距的內(nèi)在法律基礎。兩者的請求權基礎不同，實際施工人為工程分包，《填土內(nèi)包協(xié)議》為勞務分包。即使一審法院參照《填土內(nèi)包協(xié)議》計算工程款，在《填土內(nèi)包協(xié)議》中明確約定“乙方為勞務分包”，即為“包清工”，勞務承包人完成相關勞務的活動，而材料、機器設備及技術管理等工作仍由發(fā)包方負責。該協(xié)議中沒有明確約定電費是由嵇興光承擔，因此按照勞務分包的概念和極低的合同單價來看，僅僅約定6.80元/立方米的填土單價中不可能包含巨額的電費。結(jié)合前案2016年6月29日《庭前會議筆錄》第7頁易龍公司稱“……謝仁賢承包之后又將部分的工程叫嵇興光來完成勞務工作，故雙方簽訂了填土內(nèi)包協(xié)議當中明確是屬于勞務分包”；“嵇興光只是謝仁賢在完成涉案工程中的一個施工班子”。而在2016年11月24日《二審詢問筆錄》第12頁一審法院以“結(jié)合證人陳某關于電費由原告嵇興光承擔的證言”就認定要嵇興光承擔巨額電費證據(jù)不足，與客觀事實相悖。證人陳某證言前后矛盾，一審法院卻予以采信，違背舉證規(guī)則。證人陳某在接受嵇興光律師調(diào)查時，明確表達現(xiàn)場工程只有嵇興光的人與陳某的人在施工，《填土內(nèi)包協(xié)議》中6.80元/立方米的單價不包含電費與他應得的2430000元勞務費。嵇興光本想請陳某出庭作證，陳某說主動出庭不合適，如果法院通知就可以，后來又說不同意為嵇興光出庭作證，但可以私下到法院說明情況。但數(shù)次庭審后，陳某卻作為謝仁賢的證人出庭作證，在出庭作證時做出完全相反的陳述。庭審結(jié)束后，在法庭里，嵇興光代理人問陳某為什么要做虛假陳述，陳某拱拱手說“對不起了，你懂的，我還要在當?shù)刈龉こ痰摹?。本案謝仁賢背后是當?shù)貛准易畲蟮乃こ唐髽I(yè)，陳某因利益利誘做出虛假證詞。一審法院偏聽偏信，無視現(xiàn)場工程只有嵇興光的人在施工事實，不當采信三產(chǎn)公司關于施工的證據(jù)。在無任何其他證據(jù)，且與其他證據(jù)相互矛盾的情況下，一審法院僅依靠證人前后矛盾的證詞就認定嵇興光承擔巨額電費，系認定事實不清，證據(jù)不足。綜上，《填土內(nèi)包協(xié)議》中明確為勞務分包，勞務分包協(xié)議中沒有約定電費應由嵇興光承擔，且易龍公司在上一次訴訟中主張涉案的電費是由易龍公司自行支付，與嵇興光無關的情況下，一審法院判決電費由嵇興光承擔是錯誤的。（三）一審法院認為在謝仁賢與嵇興光的相對合同關系中，在應付工程款中扣除案外人陳某施工款750000元，系事實認定錯誤。根據(jù)《填土內(nèi)包協(xié)議》約定，在謝仁賢與嵇興光的相對合同關系中，案外人陳某完成工程內(nèi)容應當是謝仁賢自行承擔的工作內(nèi)容，不屬于嵇興光的工程內(nèi)容，不應計入嵇興光的工程款中，謝仁賢支付案外人陳某施工款750000元，不應從《填土內(nèi)包協(xié)議》約定的勞務款中扣除。謝仁賢與嵇興光簽訂的《填土內(nèi)包協(xié)議》約定，雙方明確由嵇興光承包涉案工程中的填土方工程，方量按業(yè)主開標放量計標或者按圖紙方量計標（約2110000立方米左右），單價為8元/立方米。約定謝仁賢要承擔填土區(qū)塊的清基、平某、圍堰及排水、和一條長2700米寬20米深3米的排水溝、安裝3600kv變壓器、吹填土方的搗實等工作，因此部分工作按1.20元/立方米計算，且在單價為8元/立方米中扣除，故嵇興光按單價為6.80元/立方米計算。從事后查明事實來看，按1.20元/立方米計算的工作，謝仁賢自己并沒有實施，而是由案外人陳某實施。謝仁賢在一審時提交《協(xié)調(diào)書》中記載，謝仁賢委托案外人陳某完成“挖渠道、清理渠道、蝦塘恢復等”工程，共計750000元。這750000元的工作量就是《填土內(nèi)包協(xié)議》中約定的“長2700米寬20米深3米的排水溝”的工作量，不包含在嵇興光承擔的工作范圍內(nèi)，因此陳某也是謝仁賢自己來委托，自行承擔工程款的，不然應當由嵇興光來委托。一審法院采信陳某的謊言“當時嵇興光缺乏管線、資金沒有施工，由其負責完成嵇興光應承擔的一些工作”是其極荒唐的，該工程不是嵇興光負責的。由此可見，若一審法院以《填土內(nèi)包協(xié)議》作為支付工程款依據(jù)，則該協(xié)議已寫明為“勞務分包”，一審法院若認定嵇興光應得工程款僅為單價為6.80元/立方米，那么嵇興光只承擔取土、運土、吹填土的成本，而不應當承擔謝仁賢自行承擔的工程內(nèi)容，更不應當承擔電費成本與《協(xié)調(diào)書》記載的750000元挖渠道的費用。（四）既然一審法院是參照《填土內(nèi)包協(xié)議》來認定，就應按約定的方量2110000立方米來計算。案外人陳某所得勞務款2430000元就是按《填土內(nèi)包協(xié)議》約定2110000立方米計算。一審中證人陳某稱述清基、平某、圍堰及排水等工作收到謝仁賢工程款1680000元，又因為“挖渠道、清理渠道、蝦塘恢復等工程”收到謝仁賢工程款750000元。共計收到2430000元。陳某作偽證稱：“挖渠道、清理渠道、蝦塘恢復等工程是嵇興光缺乏管線、資金沒有施工“完全是虛假稱述。因為在《填土內(nèi)包協(xié)議》協(xié)商時，就約定由謝仁賢負責挖一條長2700米寬20米深3米的排水溝（渠道），以替代管線輸送，這是當時定下的施工設計方案，不是由于嵇興光缺乏管線，因此這是謝仁賢來承擔的內(nèi)容。謝仁賢將《填土內(nèi)包協(xié)議》中單價1.20元/立方米的工作內(nèi)容委托陳某來完成，在2110000立方米*1.20元/立方米中扣除變壓器費用，剛好是2430000元左右。即使一審法院要參照《填土內(nèi)包協(xié)議》來認定嵇興光所得的工程款，也應當按照《填土內(nèi)包協(xié)議》約定中的填土方工程2110000立方米*6.80元/立方米來計算，且不承擔電費、陳某的施工款。綜上所述，對于嵇興光來說，應作為實際施工人獲得全部工程款，并承擔全部工程成本，包括電費、他人代建施工費；若法院僅處理嵇興光與謝仁賢之間的合同關系，嵇興光作為勞務合同承包人，則不應當承擔產(chǎn)生的電費、其他工程開支等。而一審法院混淆兩者的概念，不予理會工程分包和勞務分包的巨大差異，不顧嵇興光在前案及本案中對認可電費、施工費750000元的前因后果。在計算尚欠工程費用時，把應當在總工程價款32441105元中扣除的電費、代建施工款750000元，從《填土內(nèi)包協(xié)議》計算出13369667.30元中扣除，邏輯上前后矛盾，損害了實際施工人的利益，不符合公平原則。三、一審法院對謝仁賢支付的5200000元金額構成認定錯誤。本案中，嵇興光一直自認收到工程款總額為5200000元，5200000元的工程款包括2014年6月28日1500000元匯款。而一審謝仁賢主張支付5200000元時，卻移花接木，將嵇興光出具的1500000元預付款收據(jù)，謊稱是交付現(xiàn)金1500000元；將嵇興光自認收到2014年6月28日的1500000元工程款，當作借款向杭州市蕭山區(qū)人民法院起訴。因此，一審法院錯誤認定2014年6月28日1500000元工程款不包含在總額5200000元當中，不符合客觀事實，且違背日常生活經(jīng)驗。（一）一審法院認定2014年1月29日謝仁賢現(xiàn)金支付嵇興光1500000元系認定事實錯誤。依照交易慣例，謝仁賢支付嵇興光工程款時均要求嵇興光出具收據(jù)，因此2014年1月29日的預付款收據(jù)為2013年底的700000元+800000元兩筆預付款收據(jù)。謝仁賢聲稱1月29日額外支付嵇興光現(xiàn)金1500000元不符合常理。結(jié)合一審易龍公司舉證向謝仁賢付款的支付憑證，可以看出，除了預付款1500000元以外，各筆款項都是易龍公司支付謝仁賢之后，謝仁賢再支付給嵇興光。因為不支付預付款嵇興光不同意開工，因此謝仁賢于1月29日要求嵇興光補出預付款收據(jù)，是符合日常生活經(jīng)驗的。
易龍公司支付謝仁賢
謝仁賢支付給嵇興光
2013年12月10日，預付款70萬
2013年12月16日，預付款80萬（累計150萬）
2014年1月26日，200萬（累計200萬）
2014年1月29日，出具150萬元收據(jù)“今收到謝仁賢慈溪工程款預付款壹佰伍拾萬元整?！?/p>
2014年5月26日，300萬（累計500萬）
2014年6月11日，20萬（累計170萬），出具收據(jù)
2014年6月26日，150萬（累計650萬）
2014年6月28日，100萬+150萬（累計420萬），出具100萬收據(jù)+150萬借條備注“注：工程款匯到，本金歸還”
2014年7月8日，150萬（累計800萬）
2014年7月9日，100萬（累計520萬），出具收據(jù)
2014年11月18日，300萬（累計1100萬）
2015年2月11日，4056252.23元（累計15056252.23）
實際施工人嵇興光在收到1500000元預付款后，于第二天即2013年12月17日正式進場。因此，當時嵇興光已經(jīng)進場，之所以收據(jù)中寫明“預付款壹佰伍拾萬元整”，確認的是開工前收到的款項。如謝仁賢主張2014年1月29日真的交付了1500000元現(xiàn)金，就不可能記為“預付款”。況且，若2014年1月29日已現(xiàn)金支付，謝仁賢不可能要求嵇興光出具“預付款收據(jù)”，在前案中不可能不提出抗辯意見。一審法院僅以嵇興光出具預付款收據(jù)，就認定2014年1月29日謝仁賢現(xiàn)金支付嵇興光1500000元系認定事實錯誤。（二）一審法院錯誤認定2014年6月28日1500000元工程款不包含在總額5200000元當中，不符合客觀事實。且《借條》上明確1500000元還款為“工程款匯到，本金歸還”，即易龍公司支付謝仁賢工程款后，視為該1500000元已清償。2014年6月28日，嵇興光向謝仁賢領取工程款2500000元，謝仁賢卻謊稱上家（易龍公司）的錢沒到，只能領1000000元。另外1500000元要算作提前領款，要計付24天的利息。于是欺騙受嵇興光所托來領取工程款的趙建芳簽下1000000元的收據(jù)，和1500000元《借條》。首先，從謝仁賢在向蕭山區(qū)法庭主張民間借貸所出示的證據(jù)《借條》來看，2014年6月28日匯給案外人趙建芳賬戶1500000元明顯是提前支取工程款的意思?！督钘l》不僅約定性質(zhì)是工程款的提前支取，并且約定工程款提前支付的對價是24天的利息，按每月1分利計，并且約定了歸還的方式是謝仁賢收到上家的工程款視為本金歸還，所以《借條》上備注，“注：工程款匯到，本金歸還”。其次，謝仁賢向嵇興光謊稱沒有收到上家錢，因此1500000元工程款算提前支取是完全不符合事實的。事實上2014年6月26日，易龍公司就向其支付1500000元，累計共支付6500000元。即使算上6月28日謝仁賢支付給嵇興光的1000000元+1500000元=2500000元工程款，也僅累計支付計4200000元，不存在提前支取的問題。第三，根據(jù)謝仁賢所稱，提前支取工程款并計算24天，待上家工程款匯到以后，視為本金已歸還，因此在《借條》上注明“工程款匯到，本金歸還”。事實上，不到24天，就在2014年7月8日，易龍公司就再次支付謝仁賢1500000元（累計8000000元）。退一步講，即使存在提前支取工程款，最晚于2014年7月8日應視為清償。若2014年6月28日匯給案外人趙建芳賬戶1500000元若真是出借款的話，謝仁賢不可能在長達5年的時間內(nèi)不向嵇興光主張。四、三產(chǎn)公司作為總承包人對該工程不存在任何投入，全部工程款在扣除案外人代建工程后，應全部由實際施工人嵇興光獲得。（一）一審認定證據(jù)錯誤，三產(chǎn)公司作為總承包人，將涉案全部工程非法轉(zhuǎn)包給易龍公司。三產(chǎn)公司對涉案工程不存在任何支出。一審中三產(chǎn)公司提交證據(jù)發(fā)票及付款憑證，載明的支出內(nèi)容與本案沒有關聯(lián)性，甚至部分付款發(fā)生在涉案工程竣工以后。可以反證三產(chǎn)公司并沒有對涉案工程承擔任何開支。因此，嵇興光在本案中對該證據(jù)予以否認，因為事實上嵇興光才是真正實際組織施工人，三產(chǎn)公司與易龍公司都做出了虛假陳述。一審法院卻對明顯惡意串通的舉證行為視為不見，將此作為有效證據(jù)予以認定，系認定證據(jù)錯誤。（二）涉案工程由嵇興光依照《施工設計圖》完成，除電費、部分案外人代建工程外，工程款應全部由實際施工人嵇興光獲得。而結(jié)合文化公司提交證據(jù)《寧波華強中華復興文化園地塊基礎處理工程及杭州灣跨海大橋南岸服務區(qū)排水工程施工合同》及三產(chǎn)公司提交證據(jù)《寧波華強中華復興文化園地塊基礎處理工程承包合同》來看，其中的工程內(nèi)容完全重合，均為“清基、高對土方和漁塘塘埂開挖、吹填圍堰、取土區(qū)、集泥池、管道輸送土方、區(qū)塊吹填、尾水排放、臨時變安裝及吹填土方承載力檢測實驗等全部工作（具體以施工圖紙規(guī)定內(nèi)容為準）”。由此可見，三產(chǎn)公司將基礎處理工程全部違法轉(zhuǎn)包，作為總承包人未組織實際施工，對該工程不存在任何投入。易龍公司將涉案工程又轉(zhuǎn)包給謝仁賢，除支付部分電費外無任何支出。謝仁賢承擔《填土內(nèi)包協(xié)議》中扣除1.20元/立方米涉及的清基、平某、圍堰及排水溝、安裝變壓器以外的工程。而嵇興光根據(jù)發(fā)包方提供的《寧波華強中華復興文化園地塊基礎處理工程施工設計圖》進行施工。除《填土內(nèi)包協(xié)議》中扣除1.20元/立方米涉及的清基、平某、圍堰及排水溝、安裝變壓器以外的工程，均由嵇興光完成。因此，全部工程款在扣除電費、案外人代建工程后，應全部由實際施工人嵇興光獲得。
謝仁賢辯稱，一、本案違反一事不再理原則。本案嵇興光以不當?shù)美鹪V，是基于相同原被告、相同事實，相同訴請，只是換了一種說法，以不當?shù)美笾x仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司向他支付工程款，嵇興光起訴的（2018）浙0280民初4732號案，一審法院判決謝仁賢向嵇興光支付工程款及利息，也是基于建設工程施工合同糾紛。嵇興光在（2016）浙0280民初2110號案件的一審二審再審中，特別是省高院作出的（2017）浙民申1781號，明確了一審案件（2016）浙0280民初2110號中，一審法院詢問嵇興光后，嵇興光未對第三人謝仁賢提出獨立的訴請，是嵇興光在建設工程施工合同糾紛中放棄了權利?，F(xiàn)（2018）浙0280民初4732號案件又起訴，我們認為，嵇興光當然違反了一事不再理的原則，法院應駁回嵇興光的全部訴訟請求。二、電費包含在6.80元/立方米里面。嵇興光與謝仁賢簽訂了《填土內(nèi)包協(xié)議》，嵇興光也明確他只是提供勞務，故不應認定嵇興光是實際施工人。提供勞務，在結(jié)算勞務款項時，根據(jù)雙方的約定及行業(yè)慣例，約定的6.80元/立方米包含電費，這一事實，可以從嵇興光在（2016）浙0280民初2110號案件起訴時，提供的用電清單中可以看出，只有嵇興光清楚，產(chǎn)生電度3422024度，按0.908元一度計算的電費是3107000元。而嵇興光從一開始就自認收到9800000元的工程款，是嵇興光根據(jù)自己記錄的電度，加上從謝仁賢處拿到的工程款5200000元，再加上嵇興光認為2014年6月28日從謝仁賢處借到的1500000元也是工程款，由此得出的9800000元，因此，產(chǎn)生的電費，由嵇興光來承擔，是一開始嵇興光與謝仁賢簽訂《填土內(nèi)包協(xié)議》時雙方明確的。根據(jù)一審中證人陳某的證言及行業(yè)規(guī)則，及嵇興光與謝仁賢雙方的約定，從尊重事實的角度，本案電費也應由嵇興光來承擔。代理人在終審案件（2016）浙02民終3611號中對于電費沒有表述清楚，易龍公司墊付的電費是為謝仁賢墊付的，表述易龍公司的電費與嵇興光無關，是明確易龍公司沒有付給嵇興光任何款項，易龍公司與嵇興光并沒有合同關系。三、結(jié)算工程款應以竣工驗收的方量為準。一審法院認定的事實錯誤，涉案工程經(jīng)過驗收合格，確定工程的方量是1638439.63立方米，并且文化公司與三產(chǎn)公司、易龍公司、謝仁賢之間的結(jié)算均是以該驗收的方量為結(jié)算依據(jù)，而一審法院在沒有相關證據(jù)的情況下，僅僅因為施工圖設計中提到了可能會產(chǎn)生20%的損耗，在無法證明嵇興光實際完成的方量超過了驗收的1638439.63立方米的方量的情況下，判決謝仁賢應按1966127.54立方米的方量結(jié)算工程款給嵇興光，完全是無事實依據(jù)，屬于認定事實錯誤，嵇興光與謝仁賢之間應以1638439.63立方米作為工程款結(jié)算的依據(jù)。四、關于承擔利息。一審法院在判決書第19頁中，認為（2018）浙0282民初4732號案件，與前案（2016）浙0282民初2110號不同，嵇興光是以不當?shù)美鹪V，并不違反一事不再理原則，既然是以不當?shù)美袥Q，嵇興光與謝仁賢之間的債權債務應是不當?shù)美畟?，是普通的債權債務，不應適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中關于利息的認定，并且，嵇興光與謝仁賢之間遲遲不結(jié)算工程款，完全是因為嵇興光不肯結(jié)算。人民法院審理案件，應以事實為依據(jù)，以法律為準繩，故本案以工程款計算利息，不符合法律規(guī)定及客觀事實，請求二審法院改判謝仁賢不需要承擔工程款利息。五、關于陳某所做工程的款項應由誰支付。涉案工程吹填土的方量根據(jù)竣工驗收的報告明確，方量為1638439.63立方米，而陳某所做的工程除了其已收的1680000元的工程之外，因吹填土開始之初，因嵇興光缺乏管線等沒有施工，先由陳某負責吹填土，之后才是嵇興光接著做吹填土。陳某完成吹填土的工程款750000元已由謝仁賢支付。而現(xiàn)在嵇興光要以1638439.63立方米的全部吹填土的方量與謝仁賢結(jié)算，陳某完成的吹填土工程的款項理應從嵇興光的結(jié)算款中扣除。一審庭審中，嵇興光及其代理人也陳述，嵇興光作為實際施工人，陳某是由嵇興光叫來做吹填土的，陳某的工程款應由嵇興光支付。故一審法院將謝仁賢已支付給陳某的750000元款項從結(jié)算工程款中扣除的判決是正確的。六、關于嵇興光拿到的5200000元的款項組成。（2016）浙0282民初2110號案件中，嵇興光及其代理人，從未否認過收到9800000元的款項，該款項是由工程款5200000元+電費3100000元+借款1500000元組成，如果像嵇興光陳述的那樣，現(xiàn)金1500000元與之前的700000元、800000元系同一筆款項，但（2016）浙0282民初2110號案件及該案的二審上訴案件中，嵇興光從未對收到的5200000元及組成有異議，而（2016）浙0282民初2110號案件中從未出現(xiàn)過2014年6月28日的1500000元借款，故嵇興光的否認自相矛盾。謝仁賢向嵇興光支付款項分成二種形式，一種通過銀行轉(zhuǎn)賬支付，另一種通過現(xiàn)金交付，銀行轉(zhuǎn)賬以銀行憑證為準，現(xiàn)金交付以收據(jù)為準。2014年1月29日，嵇興光因需現(xiàn)金支付人工工資，向謝仁賢拿現(xiàn)金，謝仁賢向銀行取現(xiàn)后將現(xiàn)金交付給嵇興光?，F(xiàn)嵇興光否認收到現(xiàn)金1500000元，于情于法都不應該。嵇興光陳述2013年12月份收到銀行轉(zhuǎn)賬700000元、800000元款項后，又隔了一個半月再出具收條，明顯有違事實與邏輯。終審案件（2016）浙02民終3611號中，嵇興光明確表示除電費外，收到工程款6700000元，他認為之后發(fā)生的1500000元借款也是工程款，因而得出收到工程款6700000元。而現(xiàn)今在無法否認轉(zhuǎn)賬記錄的情況下為了不正當利益而否認已收取的現(xiàn)金1500000元，該行為不僅有違誠信訴訟原則，更是一種犯罪行為，應移交公安機關處理。嵇興光因工程款幾經(jīng)訴訟，爭訟事實也幾經(jīng)法院查明，5200000元工程款中包含1500000元的現(xiàn)金收條，而2014年6月28日發(fā)生的借款1500000元，與本案的5200000元無關，已是不爭的事實。綜上，嵇興光訴謝仁賢的案由如是建設工程施工合同，則違反一事不再理原則；如是不當?shù)美V，嵇興光與謝仁賢之間就工程結(jié)算款項，雙方之間屬不當?shù)美畟?，是普通的債權債務，不應適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。在扣除5200000元已結(jié)工程款，扣除電費3152786.66元，扣除謝仁賢已支付陳某的750000元，扣除工人賠償款80000元的基礎上，以1638439.63立方米的工程量，以約定的6.80元/立方米進行結(jié)算，乃是本案對雙方當事人的公正判決。
謝仁賢上訴請求：1.請依法撤銷（2018）浙0282民初4732號民事判決第一項判決，查明事實后改判為謝仁賢支付嵇興光款項人民幣337851.80元。2.本案一審、二審訴訟費由嵇興光承擔。事實與理由：一、本案系重復起訴，（2016）浙0282民初2110號案件已生效，嵇興光利用訴訟技巧，僅改變案由，以同樣當事人、同樣事實，實質(zhì)上同樣的訴訟請求，再次起訴，違反一事不再理原則。2015年12月7日，嵇興光以文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司為被告，以建設工程施工合同糾紛，向慈溪市人民法院提起訴訟，在審理過程中，易龍公司申請追加謝仁賢為第三人，法院審理認為嵇興光的相對方為謝仁賢，但在法院釋明的情況下，嵇興光未向謝仁賢主張權利，據(jù)此，駁回了嵇興光以建設工程施工合同糾紛為由的案件，現(xiàn)又以不當?shù)美麨橛善鹪V文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司及謝仁賢，顯然，謝仁賢與嵇興光之間根本不存在不當?shù)美?，如果法院以不當?shù)美麨榘赣蓪徖肀景福瑒t應駁回嵇興光的全部訴請，如果根據(jù)法律規(guī)定改變案由，則本案的案由應仍為建設工程施工合同糾紛，本案的起訴，違反了一事不再理的原則，應駁回起訴。二、一審法院認定事實錯誤。第一，對嵇興光多次自認的收到9800000元款項的事實，卻只認定謝仁賢只支付了5200000元，系錯誤認定。第二，認定嵇興光與謝仁賢按竣工驗收的方量的120%作為工程款結(jié)算方量，系錯誤認定。具體如下：1.在嵇興光多次自認收到案涉工程款9800000元，卻未提供相反證據(jù)的情況下，一審法院卻否認嵇興光收到9800000元的款項，系認定事實錯誤。嵇興光于2015年12月17日向慈溪市人民法院以建設工程合同糾紛為由，案號（2016）浙0282民初2110號，起訴本案文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司，并明確收到涉案工程款9800000元，但謊稱該款項是由易龍公司向其支付。易龍公司為了證明易龍公司與嵇興光之間并不存在合同關系，也未向嵇興光支付過工程款，故請求謝仁賢提供支付憑證，為此，謝仁賢在找到了部分支付憑證后，交由易龍公司向法院提交了部分支付憑證，另外一份的現(xiàn)金憑證因遺失未提供，但這并不影響謝仁賢已支付9800000元的事實，至（2016）浙0282民初2110號案件生效，嵇興光也未否認收到9800000元的事實，2018年5月7日，嵇興光以不當?shù)美俅纹鹪V，嵇興光在起訴狀中明確陳述“工程竣工驗收合格后，謝仁賢僅支付款項9800000元（包括代付的電費）后便不再支付”，也明確收到涉案9800000元，在民事判決書第4頁中有體現(xiàn)。但是，一審法院在嵇興光明確表示已收到9800000元款項的情況下，僅僅因為謝仁賢支付憑證只保留了部分（只找到5200000元的支付憑證），嵇興光無相反證據(jù)的情況下，為了利益歪曲事實，利用訴訟技巧又口頭否認了自認的事實，而一審法院不顧法律規(guī)定就推翻嵇興光自認的收到9800000元的事實，顯然是認定事實錯誤。在（2016）浙0282民初2110號案件中，各方當事人并未陳述電費為4600000元，只是嵇興光明確收到9800000元款項，認可用電量為3422024度，根據(jù)0.908元一度的電費，嵇興光認可的電費為3100000元，從中可以看出嵇興光收到工程款為6700000元，而且，有證據(jù)證明易龍公司向供電部門交納的電費為3152786.66元的情況下，卻認定電費為3120086.806元，顯然認定事實錯誤。2.在謝仁賢與嵇興光無約定的情況下，一審法院只是根據(jù)雙方約定的單價就推斷出雙方結(jié)算應以竣工驗收的土方量的120%為結(jié)算工程量，完全不符合事實，也是對工程竣工驗收專業(yè)的不了解，民事判決書第22頁中，一審法院認為“本院認為，根據(jù)雙方簽署協(xié)議中的單價及數(shù)量約定結(jié)合施工圖設計中的內(nèi)容，可認定嵇興光與謝仁賢協(xié)議中約定的土方量應為虛方工程量”，這樣的認定，完全是一審法院的臆想，卻不說工程結(jié)算的慣例均是按竣工驗收的工程量結(jié)算的，就本案中，施工圖設計明確，吹填區(qū)土方振搗密實，共計1761500立方米，設計時已考慮進了損耗。文化公司與三產(chǎn)公司及易龍公司之間也是按竣工驗收的工程量進行的結(jié)算，雖然文化公司及三產(chǎn)公司的合同中出現(xiàn)了虛方工程量及有效實方工程量的概念，但之間的比例也非20%，況且，合同中明確約定了“工程量按實際完成工程量進行計量”，合同工程完工驗收鑒定書中，明確了1#、2#、3#、4#、5#區(qū)塊土方吹填的工程量為1647183立方米。并且，按照行業(yè)慣例，竣工驗收的工程量中已包含損耗。而謝仁賢與嵇興光于2013年11月13日簽訂《填土內(nèi)包協(xié)議》時，對于方量，也只是“根據(jù)業(yè)主開標方量及圖紙方量”約定一個大概，并且明確嵇興光為勞務分包，既然為勞務分包，結(jié)算款項當然根據(jù)完工的工程量來結(jié)算。一審法院對于嵇興光完成的工程量前后認定矛盾，民事判決書第23頁“訟爭工程已于2014年7月22日竣工驗收合格，嵇興光完成的工程量事實上已確定”，顯然，又認為嵇興光完成的工程量為竣工驗收的工程量，故一審法院認定嵇興光完成的工程量應為竣工驗收的工程量再上浮20%的事實認定，無事實及法律的依據(jù)。三、本案對于利息的認定，系認定事實錯誤及適用法律錯誤。一審法院認定嵇興光為涉案工程的實際施工人，系錯誤認定。涉案工程除了吹填土，尚有吹填區(qū)清基、圍堰、吹填區(qū)排水、吹填土的振搗密實等多項工程，而嵇興光只是從指定位置取土并輸送到施工場地，僅僅因為嵇興光完成了工程中的部分勞務工作，就認定為工程的實際施工人，過于草率，并且嵇興光在（2016）浙0282民初2110號案件中，一直主張易龍公司將工程違法分包出來，易龍公司的相對方才是本案的實際施工方，據(jù)此，也可以認定本案實際施工人應是謝仁賢，而嵇興光只是替謝仁賢完成部分勞務工作，故雙方簽訂了一份《填土內(nèi)包協(xié)議》，“內(nèi)包”二字體現(xiàn)了雙方真實的法律關系，雙方為勞務承攬關系，故雙方的《填土內(nèi)包協(xié)議》應為合法有效的協(xié)議，謝仁賢與嵇興光之間的款項結(jié)算，也只是普通的債權債務的范疇。至本案2018年5月7日法院立案，嵇興光從未向謝仁賢主張過權利。一審法院在判決書第23頁中，認定《填土內(nèi)包協(xié)議》屬于無效合同，系認定事實錯誤，而將嵇興光向謝仁賢結(jié)算勞務款項，認定為結(jié)算工程款，系適用法律錯誤。綜上，涉案工程由易龍公司分包給謝仁賢后，謝仁賢作為實際施工人，組織進行施工，將其中的吹填土的取土及運輸?shù)膭趧辗职o嵇興光，謝仁賢與嵇興光之間簽訂《填土內(nèi)包協(xié)議》，形成承攬關系，約定以6.80元/立方米的單價結(jié)算款項，涉案工程于2014年7月22日竣工驗收，工程量為1638439.62立方米，至雙方形成訟爭，謝仁賢向嵇興光支付款項9800000元，及代嵇興光墊付款計830000元，根據(jù)雙方協(xié)議的約定，謝仁賢僅需向嵇興光支付款項為337851.80元，因嵇興光一直不進行結(jié)算，導致謝仁賢無法完成結(jié)算，并且，謝仁賢與嵇興光之間款項僅為普通債權債務的結(jié)算，故不適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。
嵇興光辯稱，請求支持其上訴請求。
文化公司辯稱，認為本案嵇興光的起訴構成“一案二訴”，且不存在不當?shù)美?，請求駁回嵇興光對其提起的上訴。
三產(chǎn)公司辯稱，認為本案嵇興光的起訴構成“一案二訴”，且不存在不當?shù)美?，請求駁回嵇興光對其提起的上訴。
易龍公司辯稱，認為本案嵇興光的起訴構成“一案二訴”，且不存在不當?shù)美?，請求駁回嵇興光對其提起的上訴。
嵇興光向一審法院起訴請求：1.謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同向嵇興光支付款項22641105元；2.謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同向嵇興光支付遲延付款的利息損失（以尚欠款項為基數(shù)、按照銀行同期同檔次貸款利率計算，自2014年8月22日至實際付清為止）；3.易龍公司承擔的額度以其不當?shù)美~度為限；4.本案訴訟費由謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司承擔。法庭辯論終結(jié)前，嵇興光以謝仁賢代其支付案外人陳某工程款750000元為由，變更第1項訴訟請求為：謝仁賢及文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司共同向嵇興光支付款項21891105元。
一審法院認定事實：文化公司因?qū)幉ㄈA強中華復興文化園地塊基礎處理工程（以下簡稱基礎處理工程）及杭州灣跨海大橋南岸服務區(qū)排水工程建設需要，將工程發(fā)包給三產(chǎn)公司，并簽訂了施工合同。該合同約定：基礎處理工程范圍為南起濱海二路西延段，北至規(guī)劃濱海五路西延段（十塘橫江南側(cè)），東起杭州灣跨海大橋南岸引線，西至規(guī)劃公園路。工程規(guī)模：基礎處理工程施工面積約1989畝，實際吹填面積約1788畝（具體以施工圖紙規(guī)定范圍為準）。工程內(nèi)容：主要有清基、高堆土方和漁塘塘埂開挖、吹填圍堰、取土區(qū)、集泥池、管道輸送土方、區(qū)塊吹填、尾水排放、臨時變安裝及吹填土方承載力檢測試驗等全部工作（具體以施工圖紙規(guī)定范圍為準）?；A處理工程的工期為232日歷天，即2013年12月3日至2014年7月22日?；A處理工程的合同價款采用固定單價、可調(diào)總價的方式確定，固定綜合單價為19.80元/立方米?；A處理工程的暫定虛方工程量為2060000立方米，有效實方工程量為1761483立方米，結(jié)算時工程量按設計圖示輪廓尺寸計算（扣除吹填土圍堰、隔埂等體積）的有效吹填體積計算。工程量按實際完成工程量計量。合同還就工程變更、竣工驗收與結(jié)算、違約責任等進行了約定。三產(chǎn)公司承包基礎處理工程后，通過招投標的方式將基礎處理工程分包給易龍公司并簽訂《施工合同》，合同約定：工程范圍及地點：濱海二路北側(cè)、杭州灣跨海大橋西側(cè)、濱海五路南側(cè)、規(guī)劃華強公園路東側(cè)。工程規(guī)模：基礎處理工程實施總面積約1989畝，實際吹填面積約1788畝（具體以施工圖紙規(guī)定范圍為準）。工程內(nèi)容：主要有清基、高堆土方和漁塘塘埂開挖、吹填圍堰、取土區(qū)、集泥池、管道輸送土方、區(qū)塊吹填、尾水排放、臨時變安裝及吹填土方承載力檢測試驗等全部工作（具體以施工圖紙規(guī)定范圍為準）。承包方式采用固定綜合單價一次性包干，綜合單價為15.25元/立方米。合同工期為170日歷天，即2013年11月12日-2014年4月30日。合同暫定價款為31415000元。吹填土的工程量以文化公司、三產(chǎn)公司之間確定的工程量為準。工程款的支付方式為按工程實際進度分期支付。合同還就三產(chǎn)公司、易龍公司的職責、違約責任等進行了約定。易龍公司中標后將填土方工程分包謝仁賢，雙方均陳述未簽訂書面合同。2013年11月13日，嵇興光與謝仁賢簽訂《填土內(nèi)包協(xié)議》，該協(xié)議約定謝仁賢為發(fā)包人，嵇興光為承包人，承包基礎處理工程中的填土方工程，方量按業(yè)主開標方量計算或者按圖紙方量計算（約2110000方左右），實際單獨立賬，獨立核算，自負盈虧。工程單價為8元/立方米，付款方式為業(yè)主撥款方式為準，如撥付給謝仁賢，謝仁賢在3天內(nèi)預支付給嵇興光。謝仁賢承擔如下工程內(nèi)容：填土區(qū)塊的清基、平某、圍堰以及排水和一條2700米長、20米寬、3米深排水溝、包括安裝3600KV變壓器，費用從嵇興光的8元/方中扣除1.20元/立方米以及吹填土的搗實等。嵇興光承擔在指定取土位臵取土并輸送到施工場地并按時保質(zhì)保量完成。嵇興光為勞務分包，不提供材料發(fā)票并在農(nóng)歷年內(nèi)完成承包土方量的一半左右。謝仁賢及時提供嵇興光各種便利，并對嵇興光安全、質(zhì)量及時進行督促和檢查。嵇興光負責按時完成及與工程相關的一切安全責任。協(xié)議簽訂后，嵇興光進行了相應的工程建設。在施工過程中，因工人受傷，嵇興光進行了賠償，賠償款80000元由謝仁賢代為支付?；A處理工程于2013年12月3日開工，于2014年6月10日竣工并于同年7月22日驗收合格，并簽訂了《竣工驗收報告》。2015年1月20日，文化公司、三產(chǎn)公司之間完成結(jié)算，雙方簽訂《工程結(jié)算審定表》，基礎處理工程的審定工程量為1638439.62立方米，工程款金額為32441105元。文化公司分別于2014年5月16日支付三產(chǎn)公司10000000元、2014年11月4日支付5000000元、2015年2月10日支付17441105元，合計32441105元，三產(chǎn)公司也予以確認。文化公司、三產(chǎn)公司完成結(jié)算后，三產(chǎn)公司、易龍公司進行了結(jié)算，結(jié)算工程款為24986204元。三產(chǎn)公司于2014年1月24日支付易龍公司3000000元、2014年4月21日支付3000000元、2014年5月19日支付5000000元、2014年6月5日支付2000000元、2014年7月1日支付2000000元、2014年9月23日支付1000000元、2014年11月6日支付1000000元、2014年12月9日支付1000000元、2015年2月11日支付5000000元、2015年2月11日支付1886204元，另外扣除綠化補償款100000元，合計24986204元，易龍公司也予以確認。2015年2月11日，易龍公司與謝仁賢結(jié)算，謝仁賢向易龍公司出具承諾書一份，該承諾書載明：“本人全權負責寧波華強中華復興文化園地塊基礎處理工程中吹填土及搗實的相關施工建設，現(xiàn)工程已通過竣工驗收并合格。本人已與易龍公司結(jié)清所有工程費用。今本人在此承諾：該工程的所有民工工資、工程管理人員工資和該工程所采購的材料款及設備租賃費已全部結(jié)清。承諾即日起，今后凡涉及該工程中吹填土及搗實的所有經(jīng)濟糾紛與法律責任均由我本人負責，與易龍公司無關?！币埞就ㄟ^謝曉玲的賬戶向謝仁賢支付工程款，具體如下：2014年1月26日支付2000000元、2014年5月26日支付3000000元、2014年6月26日支付1500000元、2014年7月8日支付1500000元、2014年11月18日支付3000000元、2015年2月11日支付4056252.23元，合計15056252.23元（含退還的工程保證金3000000元）。易龍公司在涉案填土方項目中支付臨時變電設備及安裝等費用306860元，易龍公司于2014年2月25日、4月17日、4月24日合計轉(zhuǎn)賬支付國網(wǎng)浙江省電力公司寧波供電公司城區(qū)電費專戶3152786.66元，國網(wǎng)浙江省電力公司寧波供電公司開具發(fā)票（注明地址：寧波市杭州灣新區(qū)陸中灣西直堤十一塘北側(cè)150米）金額合計3120086.806元。嵇興光收到謝仁賢支付工程款5200000元，具體如下：2013年12月10日，謝仁賢轉(zhuǎn)賬支付嵇興光700000元，2013年12月16日，謝仁賢轉(zhuǎn)賬支付嵇興光800000元，2014年1月29日，謝仁賢現(xiàn)金支付嵇興光1500000元（嵇興光出具收據(jù)），2014年6月11日，謝仁賢現(xiàn)金支付案外人趙建芳200000元（案外人趙建芳代嵇興光出具收據(jù)），2014年6月28日，謝仁賢轉(zhuǎn)賬支付案外人趙建芳1000000元（嵇興光已確認），2014年7月9日，謝仁賢轉(zhuǎn)賬支付案外人趙建芳1000000元（嵇興光已確認）。一審法院認為，在已生效（2016）浙0282民初2110號民事判決中，一審法院認定嵇興光的合同相對方為謝仁賢，文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司之間已完成結(jié)算并已結(jié)清相應工程款，故不對嵇興光承擔付款責任，經(jīng)釋明，嵇興光未向謝仁賢主張權利，據(jù)此，駁回嵇興光的訴訟請求。在本案中，嵇興光雖基于同一事實，但是以不當?shù)美赣稍俅纹鹪V文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司，訴訟請求也與前案不同，并非重復起訴。根據(jù)一審法院查明事實，三產(chǎn)公司、易龍公司基于各自合同取得工程款，故嵇興光主張三產(chǎn)公司、易龍公司存在不當?shù)美?，一審法院不予支持；嵇興光向文化公司主張行使代位權，無法律依據(jù)，一審法院不予支持。因嵇興光未在（2016）浙0282民初2110號案件中向謝仁賢主張權利，且生效民事判決已認定嵇興光的合同相對人為謝仁賢，嵇興光與謝仁賢之間簽署《填土內(nèi)包協(xié)議》雖系無效合同，但因嵇興光系實際施工人，故有權要求謝仁賢支付工程款?，F(xiàn)嵇興光向謝仁賢主張權利，且謝仁賢也未提供雙方曾進行結(jié)算的證據(jù)，故應當依照《填土內(nèi)包協(xié)議》進行結(jié)算。本案嵇興光與謝仁賢結(jié)算的主要爭議焦點為：一、涉案填土方工程電費的金額及承擔主體；二、嵇興光實際施工的土方量如何確定；三、嵇興光根據(jù)《填土內(nèi)包協(xié)議》可獲得填土方工程款結(jié)算金額。關于爭議焦點一，（2016）浙0282民初2110號案件中，易龍公司提供的付款憑證3份及電費發(fā)票15份，其中易龍公司于2014年2月25日轉(zhuǎn)賬支付國網(wǎng)浙江省電力公司寧波供電公司城區(qū)電費專戶（以下簡稱供電公司）1164450.07元，對應2014年4月17日供電公司開具的5份電費發(fā)票（均注明地址：寧波市杭州灣新區(qū)陸中灣西直堤十一塘北側(cè)150米）；易龍公司于2014年3月24日轉(zhuǎn)賬支付1246903.74元，對應2014年4月17日供電公司開具的5份電費發(fā)票（均注明地址：寧波市杭州灣新區(qū)陸中灣西直堤十一塘北側(cè)150米）；易龍公司于2014年4月24日支付741432.85元，對應2014年4月24日供電公司開具的5份電費發(fā)票（均注明地址：寧波市杭州灣新區(qū)陸中灣西直堤十一塘北側(cè)150米），但該五份電費發(fā)票合計金額較轉(zhuǎn)賬支付金額少32699.80元。易龍公司庭審中表示除已提供的上述憑證外，尚有其他零星電費金額。一審法院要求易龍公司限期提交，易龍公司未提交。一審法院根據(jù)易龍公司已提供的轉(zhuǎn)賬憑證及電費發(fā)票，認定易龍公司在涉案工程支付的電費應當以15份發(fā)票合計金額3120086.806元為準，嵇興光雖在（2016）浙0282民初2110號案件中自認電費為4600000元，經(jīng)詢問，嵇興光陳述該金額系謝仁賢告知，謝仁賢在本案中陳述其并無電費的準確數(shù)據(jù)，電費系由易龍公司支付，經(jīng)詢問易龍公司電費金額，其表示4600000元的電費金額并不屬實，故一審法院認為本案現(xiàn)有證據(jù)能夠推翻嵇興光之前自認，且前案并未涉及嵇興光與謝仁賢之間的結(jié)算問題，故一審法院認定涉案填土方工程電費金額為3120086.806元。關于電費承擔的主體，因嵇興光與謝仁賢之間簽署的《填土內(nèi)包協(xié)議》，未明確約定電費的承擔問題，但嵇興光在（2016）浙0282民初2110號案件中主動將電費作為結(jié)算款項予以扣除，結(jié)合證人陳某關于電費由嵇興光承擔的證言，一審法院認定電費應由嵇興光承擔，故從工程結(jié)算款中予以扣除。關于爭議焦點二，根據(jù)《填土內(nèi)包協(xié)議》載明“甲方（謝仁賢）委托乙方（嵇興光）承包該工程中填土方工程，方量按照業(yè)主開標方量計算或者按照圖紙方量計算（約2110000立方米左右），實行單獨立賬、獨立核算自負盈虧”。協(xié)議中提到的按照圖紙方量計算，圖紙即基礎處理工程施工圖設計，施工圖設計中載明的工程土方量為2110000立方米。經(jīng)查明，基礎處理工程設計總說明第四條主要建設內(nèi)容：1.取土區(qū)：本工程實際吹填面積1770畝，共計吹填土方1761500立方米（考慮20%的損耗，實際共需吹填土方2113800立方米）等。文化公司與三產(chǎn)公司簽訂的施工合同中，約定基礎處理工程的暫定虛方工程量為2060000立方米，有效實方工程量為1761483立方米，結(jié)算時工程量按設計圖示輪廓尺寸計算（扣除吹填土圍堰、隔埂等體積）的有效吹填體積計算。一審法院認為，根據(jù)雙方簽署協(xié)議中的單價及數(shù)量約定結(jié)合施工圖設計中的內(nèi)容，可認定嵇興光與謝仁賢協(xié)議中約定的土方量應為虛方工程量，未扣除損耗的數(shù)據(jù)。涉案工程經(jīng)文化公司、三產(chǎn)公司結(jié)算，基礎處理工程的審定工程量為1638439.62立方米，該土方的工程量系有效實方量，考慮到嵇興光與謝仁賢約定的工程量為虛方工程量，應當考慮20%損耗，本案中嵇興光主張按照虛方工程量1966127.54立方米（1638439.62平方米×1.20/立方米）結(jié)算，一審法院予以支持。謝仁賢主張其在涉案填土方工程中施工50000立方米，但未提供證據(jù)予以證明，一審法院不予采信。在一審審理中，嵇興光主張對涉案工程進行建設工程造價鑒定，一審法院認為，涉案工程已經(jīng)進行結(jié)算，嵇興光也認可按照文化公司、三產(chǎn)公司之間結(jié)算的土方量上浮20%結(jié)算款項，一審法院已予以支持，本案不存在工程造價鑒定的必要，故不予準許。關于爭議焦點三，嵇興光根據(jù)《填土內(nèi)包協(xié)議》可獲得填土方工程款結(jié)算金額。嵇興光與謝仁賢約定填土方工程單價為8元/立方米，扣除填土區(qū)塊的清基、平某、圍堰以及排水和一條2700米長、20米寬、3米深排水溝、包括安裝3600KV變壓器，吹填土的搗實等單價1.20元/立方米，實際工程單價為6.80元/立方米，1966127.54立方米×6.80元/立方米=13369667.30元。謝仁賢已經(jīng)支付嵇興光工程款5200000元。嵇興光組織的人員在施工過程中受傷，謝仁賢代為支付賠償款80000元，該款項根據(jù)《填土內(nèi)包協(xié)議》約定應由嵇興光承擔，故予以扣除。案外人陳某代嵇興光在涉案項目中施工的工程款750000元，已由謝仁賢支付，嵇興光在庭審中予以認可，應予以扣除。涉案填土方工程款13369667.30元-已付款5200000元-電費3120086.806元-工人賠償款80000元-案外人陳某代為施工款750000元=結(jié)算金額4219580.44元。關于嵇興光主張的利息問題。根據(jù)本案查明事實，2015年2月10日，文化公司與三產(chǎn)公司完成結(jié)算；2015年2月11日，三產(chǎn)公司與易龍公司完成結(jié)算；2015年2月11日，易龍公司與謝仁賢完成結(jié)算。嵇興光與謝仁賢未進行結(jié)算，但涉案工程已于2014年7月22日竣工驗收合格，嵇興光完成的工程量事實上已確定。嵇興光與謝仁賢之間的《填土內(nèi)包協(xié)議》屬于無效合同，故謝仁賢應當自工程竣工之日即支付工程款，計算基數(shù)為應付而未付的工程款。嵇興光主張自2014年8月22日按照銀行同期同檔次貸款利率計算利息屬于合理主張，予以支持。綜上，嵇興光要求文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司支付款項的訴請，予以駁回。嵇興光要求謝仁賢支付款項的合理部分，予以支持，不合理部分，一審法院予以駁回。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決：一、謝仁賢于本判決生效之日起七日內(nèi)支付嵇興光工程款4219580.44元，并支付自2014年8月22日起至款項實際清償日止按中國人民銀行同期同檔次貸款利率計算的利息；二、駁回嵇興光的其余訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條及相關司法解釋之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息（加倍部分債務利息＝債務人尚未清償?shù)纳Х晌臅_定的除一般債務利息之外的金錢債務×日萬分之一點七五×遲延履行期間）。一審案件受理費175454元，由嵇興光負擔134897元，謝仁賢負擔40557元；保全申請費5000元，由謝仁賢負擔。
在本院審理期間，嵇興光向本院提交了如下證據(jù)材料，1、（2016）浙0282民初2110號及（2016）浙02民終3611號兩案中易龍公司的陳述，用以證明如按《填土內(nèi)包協(xié)議》來計算工程款，嵇興光只是勞務承包，不應承擔電費。謝仁賢質(zhì)證認為，雙方的《填土內(nèi)包協(xié)議》約定由嵇興光承擔電費。易龍公司質(zhì)證認為，其與嵇興光無合同關系，亦非易龍公司的結(jié)算對象，故系替謝仁賢支付電費。謝仁賢向本院提交的證據(jù)有（2016）浙02民終3611號詢問筆錄，該案嵇興光的特別授權代理人陳述：“實際收到6500000元，除了易龍公司代扣代繳的水電費3100000元”，用此證明電費3100000元應由嵇興光承擔。在嵇興光向一審法院所提交的起訴狀中陳述：“工程竣工驗收合格后，被告僅支付款項9800000元（包括代付的電費）后不再支付?！焙笥謱⒃撛V訟請求變更為“工程竣工驗收合格后，謝仁賢僅支付款項5200000元，后便不再支付，按施工的實際成本（工程結(jié)算造價）為32441105元，嵇興光應得22641105元”。本院認為，在（2016）浙02民終3611號案中由本院2016年11月24日所作的詢問筆錄反映，審判人員詢問嵇興光：“你們所承包的工程，一共多少工程款以及支付情況？”嵇興光代理人陳述：“實際收到了6500000元，除了易龍公司代扣代繳的水電費3100000元”，從代扣代繳的表述可知嵇興光也認可該水電費原就確定由其承擔，且其在本案的起訴狀中也再次陳述包括代付電費共收到9800000元，嵇興光對于自己是否應當承擔電費應有明確的認識，故其關于電費的陳述構成自認。應得部分，因其未能提供充足證據(jù)否定自己的自認，故本院認定電費應由嵇興光負擔。故對其提出的證據(jù)材料不予采納。對謝仁賢提交的證據(jù)予以采納。
嵇興光另提交證據(jù)2.2014年6月28日由趙建芳出的借條所指1500000元并非借款，系向謝仁賢提前支付的工程款。謝仁賢對此予以否認，并認為系借款。該借條記載“今由嵇興光向謝仁賢借人民幣1500000元，大寫壹佰伍拾萬元整，每月利息1分、計每月15000元，另加24天利息。注：工程款匯到，本金歸回”。本院認為，該條記明為“借條”，而嵇興光也未提交證據(jù)證明系工程款，所注“工程款匯到，本金歸回”，更反映是借款的意思表示，結(jié)合借條全文及嵇興光與謝仁賢的陳述，“工程款匯到，本金歸回”的意思表示應理解為嵇興光所領取款項為借款，但該款項待謝仁賢收到應付嵇興光的工程款時，即予歸還，由于雙方未能就“工程款”為哪一筆有清晰的指示，故該“工程款”應理解為謝仁賢就本案所涉工程所應支付給嵇興光的“工程款”，由于嵇興光與謝仁賢所簽《填土內(nèi)包協(xié)議》屬于無效合同，故謝仁賢應自工程竣工之日即支付剩余工程款，故也意味著“借條”中所指的工程款到賬時間也在該時成就，因此自該時起該款項應轉(zhuǎn)化為已收工程款。嵇興光另向本院提交了趙建芳的《律師談話筆錄》兩份及（2019）浙0109民初4750號民事裁定用以證明該1500000元應視為是工程款，基于本院已在上文對該1500000元的性質(zhì)做了認定，故不再對該三份證據(jù)材料予以認證。謝仁賢向本院提交了以下證據(jù)，1.（2016）浙0282民初2110號案件民事起訴狀及證據(jù)目錄用以證明嵇興光承認收到9800000元及完成的工程量為竣工驗收所涉工程量；2.（2016）浙0282民初2110號案件中由嵇興光記錄的電度數(shù)，用以證明電費應由嵇興光負擔，且其自認收到的9800000元包含了電費；3.合同工程完工驗收鑒定書用以證明涉案工程完成的吹填土方量為1637183立方米；4.施工圖設計及《填土內(nèi)包協(xié)議》，用以證明雙方的款項結(jié)算僅僅是普通債權債務關系，不應計算利息；5.送貨單用以證明謝仁賢為嵇興光墊付編織袋款120751元。對以上證據(jù)的認定，在后文陳述。
本院認為
本院認為，本案的爭議焦點為：一、本案是否涉及一案兩訴。本院認為，在前有嵇興光提起訴訟向文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司催要工程款的案件之后，以不當?shù)美按粰酁橛?，再提起本次訴訟。由于嵇興光所起訴的請求權基礎并不相同，故兩案不能被視為一案兩訴。二、嵇興光訴稱的文化公司、三產(chǎn)公司、易龍公司是否存在不當?shù)美?。本院認為，嵇興光承包涉案工程系基于與謝仁賢的合同關系，其也是因該合同關系向謝仁賢交付施工成果，并基于其交付的施工成果向謝仁賢主張權利，對嵇興光來說謝仁賢系施工結(jié)果的得益者，也是相關義務的承擔者，而易龍公司對該施工利益的獲得則來自于謝仁賢，三產(chǎn)公司則來自于易龍公司，文化公司則來自于三產(chǎn)公司，易龍公司、三產(chǎn)公司、文化公司的利益均并非直接來自于嵇興光，故嵇興光主張易龍公司、三產(chǎn)公司、文化公司對其存在不當?shù)美c法無據(jù)，不予支持。關于代位權的主張，因其不能舉證證明系因謝仁賢怠于行使其到期債權而對其造成損害的，故對其代位權的主張不予支持。三、電費的承擔及借條款項是否已轉(zhuǎn)化為工程款，已在前論證，不再贅述。四、陳某的工程款應由誰承擔。本院認為，嵇興光在上訴狀中認為其完成了全部的由文化公司發(fā)包給三產(chǎn)公司，三產(chǎn)公司發(fā)包給易龍公司、易龍公司發(fā)包給謝仁賢的工程，故應由文化公司向其支付全部工程款，而陳某的工程涵蓋在謝仁賢的承包范圍內(nèi)，故也就意味著嵇興光認為陳某的工程為其施工范圍，因此一審法院認定陳某的工程款由其承擔并無不當。五、嵇興光實際取得的工程款。嵇興光認為2014年1月29日嵇興光出具收條所指向的工程款與嵇興光于2013年12月10日、12月16日收到的共計1500000元為同一筆款項。本院認為，嵇興光的代理人在（2016）浙02民終3611號案中陳述：“實際收到了6500000元，除了易龍公司代扣代繳的水電費3100000元”，在前案中就已明知代扣代繳電費金額的情況下，嵇興光在本案的起訴狀中還是曾作出已收到9800000元（包括代付電費）工程款的陳述，雖后改口稱僅收到5200000元，在無相反證據(jù)推翻其先前陳述的情況下，結(jié)合前案中嵇興光代理人的陳述，本院認定嵇興光收到工程款6700000元。嵇興光在二審中陳述其收到的工程款為，2013年12月10日的700000元及2013年12月16日的800000元、2014年6月11日的200000元及2014年7月9日的1000000元，2014年6月28日的1000000元以及以借條名義收到的1500000元（謝仁賢認為該1500000元就是借款而不是工程款），合計為5200000元，而謝仁賢2013年12月10日的700000元及2013年12月16日的800000元、2014年6月11日的200000元及2014年6月28日的1000000元，2014年7月9日的1000000元，還有2014年1月29日嵇興光以收據(jù)形式收到的1500000元。包括謝仁賢和嵇興光各自有爭議的款項，總計款項為6700000元，因此在沒有其他證據(jù)認定2014年1月29日的1500000元包含2013年12月10日及2013年12月16日款項的情況下，本院認定2014年1月29日的1500000元與2013年12月10日及2013年12月16日的款項共計1500000元不屬同一款項。六、應計價填土方量。謝仁賢認為應按實際填土方量計算，本院認為，在嵇興光與謝仁賢所簽訂的《填土內(nèi)包協(xié)議》中，雙方明確“方量按業(yè)主開標方量計算，按圖紙方量計算（約2110000立方米左右），”基礎處理工程設計總說明第四條記載：“1.取土區(qū)：本工程實際吹填面積1770畝，共計吹填土方1761500立方米（考慮20%的損耗，實際共需吹填土方2113800立方米）”可見該2110000立方米是包含了20%損耗的一個數(shù)據(jù)，因此謝仁賢應當按存在20%損耗的情況計算填方量，謝仁賢要求按實際填土方量與嵇興光計算工程量不符雙方的約定，本院不予支持。七、工程款的利息。由于謝仁賢自工程竣工之日起即應支付利息，故一審法院判令謝仁賢支付利息并無不當。八、電費的數(shù)額。應按實際用電量乘以單位電價確定，謝仁賢主張按3152786.66元扣除無事實依據(jù)，不予支持。九、墊付的編織袋款。由于謝仁賢未舉證證明編織袋系實際用于該工程，故對該款不予認定。
綜上所述，嵇興光的上訴請求成立部分，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初4732號民事判決；
二、謝仁賢于本判決生效之日起七日內(nèi)支付嵇興光工程款2719580.44元，并支付自2014年8月22日起至款項實際清償日止按中國人民銀行同期同檔次貸款利率計算的利息；
三、駁回嵇興光的其余訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條及相關司法解釋之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息（加倍部分債務利息＝債務人尚未清償?shù)纳Х晌臅_定的除一般債務利息之外的金錢債務×日萬分之一點七五×遲延履行期間）。
一、二審案件受理費各175454元，均由嵇興光各負擔154379元，由謝仁賢各負擔21075元；一審保全申請費5000元由謝仁賢負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長潘國悅
審判員倪春艷
審判員陳艷
裁判日期
二〇一九年十二月十二日
書記員
書記員盧秧淑
