審理法院：河池市中級人民法院
案號：（2017）桂12民終345號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-06-07
審理經(jīng)過
上訴人廣西都安三合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱三合公司）因與被上訴人鄧恒森、廣西華泰建筑工程有限責任公司（以下簡稱華泰公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服都安瑤族自治縣人民法院（2016）桂1228民初846號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月8日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人三合公司委托訴訟代理人陳健勇、梁光榮，被上訴人鄧恒森委托訴訟代理人藍慕江，被上訴人華泰公司委托訴訟代理人陸善標到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
三合公司上訴請求：1、撤銷一審判決；2、確認拖欠鄧恒森工程款的是華泰公司，而不是三合公司；3、一、二審案件受理費由鄧恒森、華泰公司負擔。事實和理由：（一）一審程序嚴重違法。本案華泰公司與三合公司簽訂《建設工程施工合同》，約定三合公司將都安金澄水岸二期工程發(fā)包給華泰公司施工。華泰公司是否把該工程轉包給鄧恒森，三合公司并不清楚。如華泰公司把工程轉包給鄧恒森并拖欠工程款，鄧恒森應訴請華泰公司支付工程款。一審追加華泰公司為本案第三人是錯誤的，華泰公司應是被告。鄧恒森訴請三合公司支付工程款，告錯了對象。（二）一審認定案涉《建設工程施工合同》系鄧恒森借用華泰公司名義與三合公司簽訂、鄧恒森與三合公司已進行工程結算錯誤。事實是：案涉《建設工程施工合同》發(fā)包方為三合公司，承包方為華泰公司；三合公司并未與鄧恒森進行結算，鄧恒森提供的《華泰主體土建工程對賬表》未經(jīng)三合公司、華泰公司、鄧恒森三方確認。工程只能由三合公司與華泰公司結算，再由華泰公司與鄧恒森結算，鄧恒森與三合公司沒有合同關系，不能跨越華泰公司直接與三合公司進行工程結算。
被上訴人辯稱
鄧恒森辯稱，鄧恒森是本案工程的實際施工人，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解釋》）第二十六條的規(guī)定，實際施工人可以超越分包人、轉包人、被掛靠人直接起訴發(fā)包人，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。一審法院適用法律是正確的，判決是公正、公平的，請求二審法院駁回上訴，維持原判。事實和理由：（一）答辯人鄧恒森是本案工程的實際施工人。1、2011年3月28日，沒有資質(zhì)的鄧恒森以有資質(zhì)的華泰公司的名義與都安三合公司簽訂施工合同，鄧恒森在合同書上簽名、并提交結算報告、親自與三合公司結算等證據(jù)證明鄧恒森是本案的實際施工人；三合公司抗辯否定鄧恒森是本案的實際施工人，卻又無法提供證據(jù)，應承擔無法舉證的不利后果。據(jù)此，應當認定鄧恒森是本案的實際施工人。2、雖然《施工合同解釋》第二十六條只規(guī)定轉包合同的承包人、非法分包的承包人為實際施工人，而沒有規(guī)定無資質(zhì)的掛靠人為實際施工人，但是該司法解釋的第一條第二項明確規(guī)定“沒有資質(zhì)的掛靠人為實際施工人”。鄧恒森是沒有資質(zhì)的掛靠人，據(jù)此，鄧恒森是本案工程的實際施工人。（二）實際施工人鄧恒森可以超越轉包人、分包人、被掛靠人而直接起訴發(fā)包人三合公司。《施工合同解釋》第二十六條明確規(guī)定，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人是基于轉包、分包、被掛靠關系合同無效為前提的，正因為轉包合同無效，直接導致合同的相對性被破壞，因此，實際施工人可以超越轉包人、分包人、被掛靠人，直接向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)承擔責任。據(jù)此，實際施工人鄧恒森以發(fā)包人三合公司為被告主張權利，一審法院判決發(fā)包人三合公司償付實際施工人鄧恒森的工程款是正確的。（三）需說明的兩點。1、合同法第二百八十一條規(guī)定的“施工人”是指有效建設工程合同主體，而《施工合同解釋》第二十六條規(guī)定的“實際施工人”是無效建設工程合同主體。應注意區(qū)分司法解釋的“實際施工人”與法條表述的“施工人”，兩者的內(nèi)涵是不一樣的。2、《施工合同解釋》第二十六條是有關保護實際施工人利益的特殊規(guī)定。按照合同相對性原則，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不能向發(fā)包人主張權利。但從實際情況看，有的承包人只收管理費，沒有進行工程結算或結算后不主張權利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，導致實際施工人沒有辦法取得工程款，直接影響農(nóng)民工工資發(fā)放。據(jù)此，為保護農(nóng)民工的利益，最高人民法院制訂《施工合同解釋》，突破合同相對性原則，明確規(guī)定實際施工人可以起訴發(fā)包人，直接向發(fā)包人主張權利。
華泰公司辯稱，三合公司已將鄧恒森承包工程的款項支付給華泰公司，三合公司主張工程款應由華泰公司支付給鄧恒森，華泰公司無異議。華泰公司未結清工程款給鄧恒森，是因為雖然鄧恒森是案涉工程的實際施工人，但與三合公司簽訂施工合同的是華泰公司，而不是鄧恒森，工程的質(zhì)量問題及相關稅費都由華泰公司承擔，為保證今后因工程質(zhì)量問題導致維修的經(jīng)費，結算時需暫扣施工人一定的質(zhì)保金，待保質(zhì)期屆滿后再足額退還；鄧恒森掛靠華泰公司承接工程，按照約定鄧恒森應向華泰公司交納1.5%管理費，但鄧恒森至今未向華泰公司提出結算請求。只要雙方結算清楚，華泰公司即支付工程款給鄧恒森。
鄧恒森向一審法院起訴請求：1、判令三合公司支付拖欠鄧恒森工程款4290689.72元及利息；利率以雙方約定的月息2%給付，時間為自債務發(fā)生之日起至債務全部清償之日止。2、本案訴訟費用及相關費用由三合公司負擔。
一審法院認定事實：鄧恒森系未取得建設工程施工資質(zhì)。2011年3月28日，鄧恒森借用具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)華泰公司的名義與三合公司簽訂《建設工程施工合同》，約定：鄧恒森承建都安金澄水岸二期工程17#～21#樓的土建、水電、防雷、建筑物散水以內(nèi)的工程。合同對質(zhì)量要求、工程價款、付款辦法均有約定。合同簽訂后，鄧恒森即組織施工隊進場施工，已按照合同要求按期完成工程的施工，工程經(jīng)驗收合格交付使用。2015年11月6日，鄧恒森與三合公司進行結算，并向三合公司提交了結算報告。三合公司經(jīng)核對，該工程總造價38939079.50元，扣除下浮點7%，實際結算款36361731.72元，三合公司已付工程款32071042.00元，未支付工程款4290689.72元。鄧恒森催收無果，遂訴至法院。
一審法院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條第二項規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”；第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人主張參照合同約定支付工程款的，應予以支持”。鄧恒森是沒有資質(zhì)的實際施工人，其借用具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)華泰公司的名義與三合公司簽訂的《建設工程施工合同》，違反法律強制性規(guī)定，系無效合同。合同雖然無效，但涉案工程鄧恒森已經(jīng)施工完畢，且已交付使用，故鄧恒森請求三合公司參照合同約定的價款支付尚欠工程款有事實和法律依據(jù)，予以支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付……”，故鄧恒森的訴請有事實和法律依據(jù)，亦予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十六條第（二）款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的……發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”，綜述，鄧恒森的訴請有事實和法律依據(jù)，予以支持。三合公司關于本案合同系該公司與華泰公司簽訂，與鄧恒森無關的抗辯，理由不充分，該院不予支持。綜上，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條第（二）項、第二條、第十七條、第十八條第（一）項、第二十六條第（二）款及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規(guī)定，判決：三合公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向鄧恒森支付尚欠工程款4290689.72元，并自2015年12月18日起按月利率2%支付利息。案件受理費41126元，訴訟保全費5000元，共計46126元，由三合公司負擔。
本院二審期間，三合公司提供《關于都安·金澄水岸1#C單元、6#、8#、17#～20#樓的結算報告》、《都安項目華泰公司所做工程結算表（一）》、《都安項目華泰公司結算表（二）》、《華泰工程款支付明細表》及付款憑證，用以證明三合公司與華泰公司已就案涉工程進行結算，總工程款為36361731.72元，三合公司已支付華泰公司36444042元，并未拖欠工程款。華泰公司對上述證據(jù)無異議；鄧恒森認為上述付款憑證均是2015年12月17日三合公司出具《承諾書》之前付款的憑證，不能證明三合公司已支付剩余的工程款。本院認為，《關于都安·金澄水岸1#C單元、6#、8#、17#～20#樓的結算報告》、《都安項目華泰公司所做工程結算表（一）》、《都安項目華泰公司結算表（二）》載明的結算數(shù)據(jù)與鄧恒森一審提供的其與三合公司結算的數(shù)據(jù)一致，予以確認；《華泰工程款支付明細表》及付款憑證記載的款項不能確定均屬鄧恒森所做工程的工程款，且與三合公司出具給鄧恒森的《都安項目工程款支付核對明細表》、《華泰主體土建工程對賬表》載明的已付工程款數(shù)額不符，故不予確認。
本院查明
一審查明的事實除認定合同約定的工程承包人為鄧恒森錯誤外，其余事實屬實，本院予以確認。
二審另查明：1、《建設工程施工合同》約定的工程承包人為華泰公司；2、鄧恒森實際為三合公司完成了1#樓C單元、6#樓、8#樓及17#～20#樓的土建施工；3、鄧恒森一審提供的證據(jù)——對賬表載明三合公司墊付稅費838234.50元，由華泰公司返還；4、2015年12月17日，三合公司向鄧恒森出具《承諾書》，承諾對超期未付的工程款按月息2%支付利息給鄧恒森。
本院認為
本院認為，一審認定鄧恒森借用華泰公司的名義與科林公司訂立的《建設工程施工合同》無效正確，本院予以確認。
本案二審爭議的焦點為：1、鄧恒森是否工程實際施工人。2、一審程序是否合法。3、鄧恒森訴請三合公司支付工程款及利息理由是否成立。
關于鄧恒森是否是案涉工程實際施工人的問題。本院認為，鄧恒森以華泰公司名義與科林公司訂立《建設工程施工合同》，工程實際由鄧恒森組織施工人員以華泰公司的名義施工，鄧恒森向華泰公司交納管理費，故鄧恒森與華泰公司之間形成掛靠關系，鄧恒森掛靠華泰公司承包三合公司發(fā)包的案涉工程，鄧恒森系工程的實際施工人。
關于一審程序是否合法的問題。本院認為，鄧恒森系案涉工程的實際施工人，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！钡囊?guī)定，其可以直接訴請發(fā)包人三合公司在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔支付工程款的責任，而無須向華泰公司主張。故三合公司關于一審將該公司列為本案被告及追加華泰公司為第三人而非被告程序違法的上訴主張，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
關于鄧恒森訴請三合公司支付工程款及利息理由是否成立的問題。本院認為，鄧恒森系案涉工程的實際施工人，雖然其借用華泰公司的名義與三合公司簽訂的合同無效，但其所完成的工程已通過驗收并交付使用，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！钡囊?guī)定，其可以參照合同約定請求三合公司支付工程價款。根據(jù)鄧恒森與三合公司的結算，三合公司尚欠工程款4290689.72元，扣除該公司墊付的稅費838234.50元，尚應支付鄧恒森工程款3452455.22元。三合公司逾期未支付剩余工程款，并承諾按照月息2%支付利息，故鄧恒森請求三合公司按照2%月息給付工程款利息，符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理”的規(guī)定，本院予以支持。一審判決三合公司支付鄧恒森工程款數(shù)額為4290689.72元錯誤，本院予以糾正。
綜上所述，三合公司的上訴請求部分成立，應予部分支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、撤銷都安瑤族自治縣人民法院（2016）桂1228民初846號民事判決第二項；
二、變更都安瑤族自治縣人民法院（2016）桂1228民初846號民事判決第一項為：上訴人廣西都安三合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付被上訴人鄧恒森工程款3452455.22元及利息（按月利率2%計算自2015年12月18日起至債務清償之日止）；
三、駁回被上訴人鄧恒森的其他訴訟請求。
一審案件受理費41126元，訴訟保全費5000元，合計46126元，由鄧恒森負擔8126元，廣西都安三合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔38000元；二審案件受理費41126元，由鄧恒森負擔8126元，廣西都安三合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔33000元。
上述債務，義務人應于本判決送達之日起十五日內(nèi)履行完畢，逾期則應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。權利人可在本判決規(guī)定的履行期限最后一日起二年內(nèi)，向一審人民法院或者與一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院申請執(zhí)行。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張世道
審判員韋海平
代理審判員吳利萍
裁判日期
二〇一七年六月七日
書記員
書記員張恒瑞
