審理法院：文山壯族苗族自治州中級人民法院
案號：（2019）云26民終746號
案件類型：民事
案由：承攬合同糾紛
裁判日期：2019-09-05
審理經(jīng)過
上訴人文山市紅土田彝家風情園餐飲服務有限公司(以下簡稱紅土田公司)因與被上訴人文山壕來利商貿(mào)有限責任公司（以下簡稱壕來利公司）、原審被告李運剛承攬合同糾紛一案，不服文山市人民法院（2019）云2601民初908號民事判決，向本院提起上訴，本院于2019年6月17日受理后，依法組成合議庭審理了本案。并于2019年8月15日組織雙方當事人到庭進行法庭調(diào)查，紅土田公司委托代理人劉光宇，壕來利公司委托訴訟代理人喻文洪到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
紅土田公司上訴請求：1.請求人民法院依法撤銷一審判決第一項、第二項，依法判決駁回壕來利公司的一審訴訟請求；2.壕來利公司承擔本案一審、二審案件受理費。事實和理由：一、一審法院將本案案由認定為承攬合同糾紛，不符合法律及司法解釋的有關規(guī)定，二審人民法院應依法予以糾正。本案應屬于建設工程施工合同糾紛，而不是承攬合同糾紛。根據(jù)一審認定的事實，紅土田公司于2018年3月6日與壕來利公司簽訂《文山觀光農(nóng)業(yè)民族風情園項目建筑施工合同》（以下簡稱“施工合同”），約定由紅土田公司將文山市龍?zhí)墩^光農(nóng)業(yè)民族風情園三個民族特色餐飲部的建設工程發(fā)包給壕來利公司進行施工?！逗贤ā返诙傥迨粭l對承攬合同進行了定義：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。”結合最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》第99條的規(guī)定，本案所涉及的糾紛不屬于承攬合同糾紛。而《合同法》第二百六十九條對建設工程合同進行了定義：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！苯Y合最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》第100條的規(guī)定，本案屬于建設工程合同糾紛中的建設工程施工合同糾紛。因此，一審法院將本案案由認定為承攬合同糾紛，并適用《合同法》第二百五十一條、第二百六十三條與承攬合同有關的規(guī)定作出判決顯然屬于適用法律錯誤。一審法院未能將本案案由確定為建設工程施工合同糾紛，從而未適用與建設工程施工合同有關的法律、法規(guī)和司法解釋，導致錯誤判決，二審人民法院應依法予以糾正。二、一審法院未認定施工合同和《雙方協(xié)議》無效，不符合法律及司法解釋的有關規(guī)定，二審人民法院應依法予以糾正。如前所述，本案屬于建設工程施工合同糾紛，應適用與建設工程施工合同有關的法律、法規(guī)和司法解釋?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條對建設工程施工合同無效的情形進行了規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！备鶕?jù)紅土田公司了解到的情況，壕來利公司至今尚未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，根據(jù)上述法律和司法解釋的規(guī)定，紅土田公司與壕來利公司簽訂的施工合同應屬于無效合同，雙方基于無效的施工合同簽訂的《雙方協(xié)議》在性質(zhì)上屬于施工合同的補充協(xié)議，同樣應屬于無效合同。很顯然，因違反法律強制性規(guī)定而自始無效的施工合同不能由雙方通過簽訂《雙方協(xié)議》的形式解除，一審法院未認定施工合同無效、認定《雙方協(xié)議》有效，且依據(jù)《合同法》第九十七條“合同解除的效力”作出判決，顯然不符合法律、司法解釋的有關規(guī)定，屬于適用法律錯誤。三、一審判決紅土田公司按照《雙方協(xié)議》的約定向壕來利公司支付工程款，不符合法律、司法解釋的有關規(guī)定，二審法院應依法予以糾正并判決駁回壕來利公司的一審訴訟請求。如前所述，紅土田公司和壕來利公司簽訂的施工合同和《雙方協(xié)議》屬于無效合同，人民法院應當依據(jù)與“合同無效的法律后果”有關的法律條款或司法解釋規(guī)定進行判決。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谙群髢煞菟痉ń忉屩芯鞔_，在建設工程施工合同無效的情況下，承包人請求支付工程價款的前提條件是“建設工程經(jīng)竣工驗收合格”或“建設工程質(zhì)量合格”。在本案所涉工程施工過程中，因壕來利公司未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)且將該工程分包、轉(zhuǎn)包給未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的第三方尹歷，壕來利公司目前所施工完畢的工程存在嚴重質(zhì)量問題和安全隱患，紅土田公司曾多次以工程質(zhì)量和安全整改通知書的形式，明確告知壕來利公司該工程存在的質(zhì)量問題和安全隱患并要求壕來利公司限期整改，但壕來利公司一直未能進行整改。截至目前為止，壕來利公司實施的工程不符合“建設工程經(jīng)竣工驗收合格”或“建設工程質(zhì)量合格”的條件，壕來利公司無權要求紅土田公司參照合同約定支付工程價款。一審判決紅土田公司按照《雙方協(xié)議》的約定向壕來利公司支付工程款，不符合法律、司法解釋的有關規(guī)定，請二審法院對本案所涉工程的質(zhì)量問題等事實進行查明，并判決駁回壕來利公司的一審訴訟請求，判令壕來利公司對不符合約定工程質(zhì)量標準的工程進行修復，并賠償相應損失。四、一審判決紅土田公司按照未付工程價款金額每月3%的標準，自2018年11月19日開始向壕來利公司支付違約金，不符合法律及司法解釋的有關規(guī)定，二審法院應當予以糾正并依法改判。本案屬于建設工程施工合同糾紛，并非民間借貸關系，雙方在《雙方協(xié)議》中所約定的“資金占用費”實際上屬于逾期付款違約金。如前所述，因壕來利公司實施的工程項目存在質(zhì)量問題和安全隱患且未經(jīng)竣工驗收合格，紅土田公司支付工程價款的條件尚未成立，在此情況下，壕來利公司無權要求紅土田公司支付逾期付款違約金。此外，《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”即使紅土田公司未按照《雙方協(xié)議》約定支付工程價款構成違約，在壕來利公司未能提供相關證據(jù)證明其實際損失的情況下，其所遭受的實際損失應參照中國人民銀行同期貸款利率進行計算，一審判決紅土田公司按照未付工程價款金額每月3%的標準，自2018年11月19日開始向壕來利公司支付違約金，違約金的數(shù)額明顯遠遠高于壕來利公司的實際損失。如二審法院認定紅土田公司應承擔支付工程價款的義務，紅土田公司請二審人民法院參照中國人民銀行同期貸款利率對違約金標準進行認定。五、紅土田公司和壕來利公司《雙方協(xié)議》中所確認的已完工面積與實際完工的面積不符，請二審法院在查明有關事實后依法判決。紅土田公司在與壕來利公司簽訂《雙方協(xié)議》后，對壕來利公司實際完工的面積進行了測量，完工總面積為5526.2平方米，而《雙方協(xié)議》上確認的完工面積為6000平方米，誤差為473.8平方米，價款差額為394584元。壕來利公司實際完工的板面面積3741.1平方米，雙方在雙方協(xié)議第一條約定的面積是4000平方米，相差258.9平方米。因此，紅土田公司認為，雙方在《雙方協(xié)議》中對已完工面積的數(shù)量存在重大誤解，且與事實不符，請二審人民法院前往現(xiàn)場對已完工面積的數(shù)量進行核實（或委托第三方測繪機構對已完工工程面積進行測量），以便查明本案事實并依法判決。綜上所述，紅土田公司認為，一審法院判決紅土田公司向壕來利公司支付工程價款并支付資金占用費沒有事實和法律依據(jù)，請二審法院依法支持紅土田公司的上訴請求。
被上訴人辯稱
壕來利公司答辯稱，紅土田公司將觀光農(nóng)業(yè)風情園三個民族特色餐飲部發(fā)包給壕來利公司施工的事實是清楚的，在施工過程中，紅土田公司增加了工程量，針對增加的工程量，雙方簽訂了補充協(xié)議，后來因為紅土田公司的原因，造成工程停工，為此雙方在2018年11月19日簽訂了《雙方協(xié)議》，解除了施工合同，并對壕來利公司完成的工程量、工程價款做了結算，約定了支付時間及違約責任，一審查明的事實清楚，適用法律正確，所作判決應予維持，紅土田公司認為結算的平方面積有誤差，實際上是對雙方協(xié)議的反悔，但是紅土田公司沒有提出能支持其反悔的理由，另外壕來利公司依據(jù)雙方協(xié)議又與勞務承包人作了結算，雙方的結算的內(nèi)容已經(jīng)經(jīng)法院生效的判決作了確認，所以紅土田公司的上訴請求不能成立。
壕來利公司向一審法院起訴請求：1.判令紅土田公司、李運剛支付壕來利公司工程款5886821元，并按月利率5%計算支付自2018年11月19日至5886821元工程欠款付清之日止的資金占用費（暫計算至起訴之日，資金占用費為883023元，與工程款合計為6769844元）；2.本案訴訟費由紅土田公司、李運剛承擔。
一審法院認定事實：2018年3月6日，被告紅土田餐飲公司與原告壕來利公司簽訂了《文山觀光農(nóng)業(yè)民族風情園項目建筑施工合同》，將“文山市龍?zhí)墩^光農(nóng)業(yè)民族風情園”的三個民族特色餐飲部建設發(fā)包給原告施工。合同對工程項目、工程期限、工程價款的支付與結算、違約責任等進行了約定。合同簽訂當天，原告通過銀行轉(zhuǎn)賬方式向被告紅土田餐飲公司交付了60萬元工程保證金，隨后按合同約定進場施工。原告施工過程中，被告紅土田餐飲公司要求增加施工項目，雙方又于2018年3月27日簽訂了《補充說明》，約定增加的工程內(nèi)容為：民族民飾展示樓一棟四層，第一層后剪力墻及一層前面A軸線至B軸線四米寬車過道（兩項），甲方（即紅土田餐飲公司）補給乙方（即原告）39萬元，到原合同支付主體工程進度款時一次性支付給乙方。因被告紅土田餐飲公司原因造成工程項目停工，被告紅土田餐飲公司與原告壕來利公司于2018年11月19日雙方協(xié)商一致解除合同后對“文山觀光農(nóng)業(yè)民族風情園餐飲部”原告壕來利公司實際施工的工程價款進行了結算，雙方簽署了《雙方協(xié)議》，被告紅土田餐飲公司還應支付原告工程欠款5886821元?！峨p方協(xié)議》中約定支付方式為：被告在2018年12月31日前支付100萬元給原告，2019年1月30日前支付200萬元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付資金占用費，時間從2018年11月19日起算資金占用費，一直到欠款付清為止。因被告紅土田餐飲公司一直未支付工程欠款，原告壕來利公司以承攬合同糾紛為案由向本院起訴被告紅土田餐飲公司、李運剛、牛云秋，要求支持其訴訟請求。因被告牛云秋無法聯(lián)系且原住址查無此人，故原告壕來利公司在庭審中放棄要求牛云秋承擔民事責任的訴訟。但增加要求判決被告紅土田餐飲公司、李運剛連帶支付因停工造成的木板占有費用16萬元的訴訟請求，庭審結束后，原告壕來利公司又放棄增加的訴訟請求。2018年3月6日，被告紅土田餐飲公司與原告壕來利公司簽訂了《文山觀光農(nóng)業(yè)民族風情園項目建筑施工合同》，將“文山市龍?zhí)墩^光農(nóng)業(yè)民族風情園”的三個民族特色餐飲部建設發(fā)包給原告施工。合同對工程項目、工程期限、工程價款的支付與結算、違約責任等進行了約定。合同簽訂當天，原告通過銀行轉(zhuǎn)賬方式向被告紅土田餐飲公司交付了60萬元工程保證金，隨后按合同約定進場施工。原告施工過程中，被告紅土田餐飲公司要求增加施工項目，雙方又于2018年3月27日簽訂了《補充說明》，約定增加的工程內(nèi)容為：民族民飾展示樓一棟四層，第一層后剪力墻及一層前面A軸線至B軸線四米寬車過道（兩項），甲方（即紅土田餐飲公司）補給乙方（即原告）39萬元，到原合同支付主體工程進度款時一次性支付給乙方。
因被告紅土田餐飲公司原因造成工程項目停工，被告紅土田餐飲公司與原告壕來利公司于2018年11月19日雙方協(xié)商一致解除合同后對“文山觀光農(nóng)業(yè)民族風情園餐飲部”原告壕來利公司實際施工的工程價款進行了結算，雙方簽署了《雙方協(xié)議》，被告紅土田餐飲公司還應支付原告工程欠款5886821元?！峨p方協(xié)議》中約定支付方式為：被告在2018年12月31日前支付100萬元給原告，2019年1月30日前支付200萬元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付資金占用費，時間從2018年11月19日起算資金占用費，一直到欠款付清為止。因被告紅土田餐飲公司一直未支付工程欠款，原告壕來利公司以承攬合同糾紛為案由向本院起訴被告紅土田餐飲公司、李運剛、牛云秋，要求支持其訴訟請求。因被告牛云秋無法聯(lián)系且原住址查無此人，故原告壕來利公司在庭審中放棄要求牛云秋承擔民事責任的訴訟。但增加要求判決被告紅土田餐飲公司、李運剛連帶支付因停工造成的木板占有費用16萬元的訴訟請求，庭審結束后，原告壕來利公司又放棄增加的訴訟請求。
另查明，被告紅土田餐飲公司的前任法定代表人系胡明月，實際負責人為黃自華，該公司在本案工程項目發(fā)生糾紛后變更法定代表人為李運剛。
一審法院認為：1.關于本案是否符合起訴條件的問題。原告壕來利公司與被告紅土田餐飲公司于2018年3月6日簽訂了《文山觀光農(nóng)業(yè)民族風情園項目建筑施工合同》，其中第十一條約定了糾紛解決辦法：“建筑工程承包合同發(fā)生糾紛時，當事人雙方應及時協(xié)商，協(xié)商不成時，任何方均可申請各級城鄉(xiāng)建設委員會或雙方上級業(yè)務主管部門，進行調(diào)解，解決不了的，可選擇下述第（1）項處理：（1）直接向人民法院起訴”。根據(jù)雙方的上述約定，雙方發(fā)生糾紛時，任何一方可申請各級城鄉(xiāng)建設委員會或雙方上級業(yè)務主管部門進行調(diào)解，其中“可”應理解為不是必須，即申請各級城鄉(xiāng)建設委員會或雙方上級業(yè)務主管部門調(diào)解不是起訴的必經(jīng)程序。被告紅土田餐飲公司將第十一條約定中的部分詞語變更，曲解了該條款原意。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定，起訴必須符合下列條件：“（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”。根據(jù)上述法律規(guī)定，原告壕來利公司的起訴符合法律規(guī)定條件。
2.關于原告壕來利公司與被告紅土田餐飲公司簽訂的《雙方協(xié)議》能否作為支付工程欠款的依據(jù)問題。本案因發(fā)包人被告紅土田餐飲公司原因造成工程項目停工，被告紅土田餐飲公司與原告壕來利公司解除合同后于2018年11月19日對“文山觀光農(nóng)業(yè)民族風情園餐飲部”原告壕來利公司實際施工的工程價款進行了結算，雙方簽署了《雙方協(xié)議》。明確五項內(nèi)容共計6357739元，扣減被告紅土田餐飲公司墊付的商品混凝土款501918元，加上原告的鋼筋款31000元，被告紅土田餐飲公司還應支付原告工程款5886821元?！峨p方協(xié)議》中約定支付方式為：被告在2018年12月31日前支付100萬元給原告，2019年1月30日前支付200萬元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付資金占用費，時間從2018年11月19日起算資金占用費，一直到欠款付清為止。原審法院認為，原告壕來利公司與被告紅土田餐飲公司簽署的《雙方協(xié)議》系在雙方協(xié)商一致解除合同并對所做工程進行實際結算之后才簽署的協(xié)議，系雙方當事人通過結算就所欠工程價款達成的合意，客觀真實，合法有效。《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！币虼?，原告壕來利公司與被告紅土田餐飲公司簽署的《雙方協(xié)議》能夠作為支付工程欠款的依據(jù)。
3.關于被告紅土田餐飲公司法定代表人李運剛應否共同承擔民事責任的問題。原審法院認為，法定代表人是依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人。《中華人民共和國民法總則》第六十二條規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償?！备鶕?jù)該法律條款規(guī)定，法定代表人的職務行為就是企業(yè)法人的行為，因而由此產(chǎn)生的民事責任由本公司承擔。法定代表人承擔民事責任的前提條件應為存在過錯，且由法人承擔民事責任后向其追償，法定代表人不直接向第三人承擔民事責任。本案被告紅土田餐飲公司的原法定代表人為胡明月，現(xiàn)變更為李運剛。李運剛從未參與“文山觀光農(nóng)業(yè)民族風情園餐飲部”工程項目發(fā)包、施工、結算的任何過程，對本案的發(fā)生不存在任何過錯，被告李運剛不應共同承擔向原告壕來利公司支付工程欠款5886821元的民事責任。
4.關于原告的訴請是否支持的問題。關于原告壕來利公司主張二被告支付工程欠款5886821元的訴請，原審法院認為，根據(jù)對爭議焦點問題1、2、3的論述，原告壕來利公司提交的《雙方協(xié)議》能夠作為支付工程欠款的依據(jù)，《雙方協(xié)議》明確由被告紅土田餐飲公司分三期付清原告的工程欠款5886821元。被告紅土田餐飲公司應按《雙方協(xié)議》履行付款義務，支付欠原告壕來利公司的工程款5886821元；被告李運剛不承擔共同支付工程欠款5886821元的民事責任。關于原告壕來利公司主張被告紅土田餐飲公司、李運剛按月利率5%計算，支付自2018年11月19日至5886821元清償為止的資金占用費的訴請，《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！北景冈婧緛砝局鲝埖馁Y金占用費性質(zhì)實為違約金。庭審中被告紅土田餐飲公司口頭提出按月利率5%計算過高，應按法律規(guī)定減少。原告壕來利公司未提供因被告紅土田餐飲公司的違約行為造成損失的相關證據(jù)，對該項訴請原審法院予以支持按月利率3%標準計算，支付自2018年11月19日至工程欠款5886821元實際清償為止。同理，被告李運剛也不承擔共同支付資金占用費的民事責任。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十七條、第一百零七條、第一百一十四條、第二百五十一條、第二百六十三條，《中華人民共和國民法總則》第六十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百一十九條規(guī)定，判決如下：一、被告文山市紅土田彝家風情園餐飲服務有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告文山壕來利商貿(mào)有限責任公司的工程欠款5886821元；二、被告文山市紅土田彝家風情園餐飲服務有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)按月利率3%計算，支付原告文山壕來利商貿(mào)有限責任公司自2018年11月19日起至工程欠款5886821元清償之日止的資金占用費；三、被告李運剛在本案中不承擔民事責任；四、駁回原告文山壕來利商貿(mào)有限責任公司的其他訴訟請求。案件受理費59190元，減半收取29595元，由被告文山市紅土田彝家風情園餐飲服務有限公司負擔。
本院二審期間，紅土田公司向本院提交以下證據(jù)：
第一組證據(jù)：1.《項目完工面積統(tǒng)計表》、2.《鋼材款超付情況》、3.《項目商品砼澆筑臺賬》、4.《實際完工面積圖紙》。用以證明：1.雙方簽訂《雙方協(xié)議》后，紅土田公司對壕來利公司實際完工的面積進行了測量，完工總面積為5526.2平方米，而《雙方協(xié)議》上確認的完工面積為6000平方米，誤差為473.8平方米，價款差額為394584元。2.紅土田公司超付鋼材款和水泥款51189元，應從工程款中予以扣減。
本院查明
經(jīng)質(zhì)證，壕來利公司認為，1-3號證據(jù)上面均沒有壕來利公司的簽字確認，對該證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性、合法性不予認可，4號證據(jù)只提供了復印件，無原件進行比對，也不予認可。
本院認為
本院認為，對于壕來利公司的施工面積問題，雙方在《雙方協(xié)議》中已進行了結算，《項目完工面積統(tǒng)計表》系紅土田公司單方統(tǒng)計，不予采信；《鋼材款超付情況》、《項目商品砼澆筑臺賬》沒有壕來利公司的簽字確認，不予采信；《實際完工面積圖紙》并不是最終確定壕來利公司施工面積的圖紙，不予采信。
第二組證據(jù)：1.《工程部通知單》、2.《工程質(zhì)量整改通知書》3.《工程質(zhì)量及進度整改通知書》、4.《工程施工安全整改通知書》、5.《工程部罰款通知單》、6.《項目現(xiàn)場工程質(zhì)量問題相關照片》、7.（2019）云26民終591號民事判決書。用證明：在工程施工過程中，因壕來利公司未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)且將該工程分包、轉(zhuǎn)包給未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的第三方尹歷，壕來利公司目前所施工完畢的工程存在嚴重質(zhì)量問題和安全隱患，紅土田公司曾多次以工程質(zhì)量和安全整改通知書的形式，明確告知壕來利公司該工程存在的質(zhì)量問題和安全隱患并要求壕來利公司限期整改，但壕來利公司一直未能進行整改。壕來利公司的行為已嚴重違反合同約定，且未經(jīng)竣工驗收合格不符合司法解釋規(guī)定的付款條件。
經(jīng)質(zhì)證，壕來利公司認為，1-5號證據(jù)上面均沒有壕來利公司的簽字確認，對該證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性、合法性不予認可；第6號證據(jù)照片拍攝時間、地點、制作人均不清楚，真實性不予認可，而且僅從照片也證明不了工程存在質(zhì)量問題；對7號證據(jù)不認可紅土田公司的證明觀點，壕來利公司針對尹歷起訴的案件提出工程未竣工是因為壕來利公司與尹歷之間的合同并沒有約定解除，但壕來利公司與紅土田公司之間的訴訟在起訴之前合同就已經(jīng)約定解除了，所以工程款的支付不需要達到竣工的條件。
本院認為，《工程部通知單》、《工程質(zhì)量整改通知書》《工程質(zhì)量及進度整改通知書》、《工程施工安全整改通知書》、《工程部罰款通知單》只是對壕來利公司施工過程中的存在問題的記錄，雙方在《雙方協(xié)議》中并未提及，故不影響工程款的結算；相關照片并不能證明壕來利公司施工存在質(zhì)量問題；（2019）云26民終591號民事判決書是針對實際施工人尹歷起訴壕來利公司案件作出的判決，該判決已發(fā)生法律效力，且已判決壕來利公司應支付工程款給尹歷。
本院二審期間，經(jīng)征詢雙方當事人對一審認定法律事實的意見，紅土田公司對“因被告紅土田餐飲公司原因造成工程項目停工，”有異議，我們認為是雙方的原因造成工程項目停工，其中壕來利公司的過錯在于其將該工程轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的個人進行施工，導致工程質(zhì)量存在嚴重問題和安全隱患，且拒不整改。
針對紅土田公司提出的異議，本院認為：在《雙方協(xié)議》中已明確載明“由于甲方（紅土田）公司工程進度款未能按時支付，造成停工”，故紅土田公司的異議不能成立。
本院對一審查明的法律事實予以確認。
歸納雙方的訴辯主張，本案爭議的焦點問題是：1.本案的案由應定為承攬合同糾紛還是建設工程施工合同糾紛；2.雙方于2018年3月6日簽訂的《施工合同》的效力問題；3.雙方于2018年11月19日簽訂的《雙方協(xié)議》能否作為本案定案的依據(jù)；4.雙方約定的資金占用費月利率5%是否應予調(diào)整。
關于本案的案由應定為承攬合同糾紛還是建設工程施工合同糾紛的問題。
壕來利公司主張雙方屬承攬合同關系，而紅土田公司主張雙方屬建設工程施工合同關系。本院認為，依照《中華人民共和國合同法》第二百五十一條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。第二百六十九條規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。本案中，紅土田公司將文山市龍?zhí)墩^光農(nóng)業(yè)民族風情園中的三個民族特色餐飲部發(fā)包給壕來利公司施工并簽訂了施工合同，合同對工程項目、工程期限、工程價款的支付與結算、違約責任等進行了約定，雙方之間符合建設工程施工合同的法律特征，故雙方之間應為建設工程施工合同關系。一審法院將本案定性為承攬合同糾紛錯誤，本院予以糾正。
關于雙方于2018年3月6日簽訂的《施工合同》的效力問題的問題。
本院認為，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！北景钢?，壕來利公司并沒有取得相應的建筑施工企業(yè)資質(zhì)，故其與紅土田公司于2018年3月6日簽訂的《施工合同》依法應認定為無效合同。
關于雙方于2018年11月19日簽訂的《雙方協(xié)議》能否作為本案定案的依據(jù)的問題。
本院認為，雖然雙方簽訂的施工合同無效，但壕來利公司已對案涉工程實際進行了施工，因紅土田公司未按合同約定支付工程進度款，導致工程停工。2018年11月19日，經(jīng)雙方協(xié)商，解除了施工合同，并對“文山觀光農(nóng)業(yè)民族風情園餐飲部”壕來利公司實際施工的工程價款進行了結算，雙方簽署了《雙方協(xié)議》，協(xié)議明確了工程款總計6357739元，扣減紅土田公司墊付的商品混凝土款501918元，加上壕來利公司的鋼筋款31000元，最終確定紅土田公司還應支付壕來利公司工程款5886821元。該協(xié)議上有紅土田公司簽章及原法定代表人胡明月簽名，也有壕來利公司法定代表人王天敏的簽名按印，系雙方的真實意思表示，合法、有效，應作為本案的定案依據(jù)。
關于雙方約定的資金占用費月利率5%是否應予調(diào)整的問題。
本院認為，雙方在2018年11月19日簽訂的《雙方協(xié)議》中明確約定了紅土田公司支付工程款的方式為：在2018年12月31日前支付100萬元給壕來利公司，2019年1月30日前支付200萬元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，紅土田公司自愿按月利率5%支付資金占用費，時間從2018年11月19日起算資金占用費，一直到欠款付清為止。本院認為，雙方在《雙方協(xié)議》中第八條約定了逾期付款“資金占用費”，但“資金占用費”的實質(zhì)是逾期付款的違約金?！逗贤ā返谝话僖皇臈l規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！爆F(xiàn)紅土田公司主張約定的資金占用費過高，要求予以調(diào)整符合法律規(guī)定，一審法院將其調(diào)整為月利率3%適當，本院予以維持。
綜上所述，雖然原審法院對本案的定性錯誤，但原審判決認定基本事實清楚，判決處理結果正確。紅土田公司的上訴請求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費59190.00元，由文山市紅土田彝家風情園餐飲服務有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長秦永興
審判員張文科
審判員劉曼
裁判日期
二〇一九年九月五日
書記員
書記員劉燦燦
