審理法院：麗水市中級人民法院
案號：（2015）浙麗民終字第72號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2015-06-19
審理經(jīng)過
上訴人浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司與上訴人浙江萬達建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案，雙方當事人均不服浙江省云和縣人民法院作出的（2013）麗云民重字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2015年2月9日公開開庭審理了本案，上訴人浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司委托代理人劉小樂及朱光先、上訴人浙江萬達建設集團有限公司委托代理人何乃忠及張華平到庭參加了訴訟。經(jīng)審查，本院于2015年3月10日依法裁定中止本案訴訟，于2015年6月19日恢復審理。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審法院查明：云和商貿(mào)城一期工程系由原告投資，被告承建。原、被告雙方在2011年5月8日簽訂了建設工程施工合同，約定工程內(nèi)容為施工圖紙范圍內(nèi)的土建、安裝、消防、鋼結構、內(nèi)外裝飾及附屬工程等以及道路、管網(wǎng)工程，開工時間為2011年5月16日，合同工期120天，竣工結算以工程竣工驗收后業(yè)主收到結算書28天內(nèi)提出初審意見，并經(jīng)有資質(zhì)的咨詢單位審核后支付。合同還約定工程質(zhì)量保證金為結算價的5％，在保證質(zhì)量沒有問題的前提下，一年后付至98％，二年后全部付清。2011年6月13日云和縣建設局組織云和商貿(mào)城一期工程邀請招標，2011年6月21日對被告發(fā)出中標通知書，2011年6月23日原、被告又簽訂了一份建設工程施工合同，合同價款為中標價92989743.44元，為備案合同。此外，原、被告雙方又于2011年6月28日、2011年12月8日和2012年1月8日，分別簽訂了《物流城新增廁所、大門圍墻工程合同》、《云和商貿(mào)城物流城土方外運合同》和《云和商貿(mào)物流城圍墻工程》三份合同。2011年6月15日，原告與杭州康平建設咨詢有限責任公司（以下簡稱康平咨詢公司）簽訂了《建設工程造價全過程跟蹤咨詢合同》，云和商貿(mào)城一期工程由該公司負責工程造價全程跟蹤咨詢。2011年7月11日，原告與康平咨詢公司分別簽訂五份《建設工程造價咨詢合同》，由康平咨詢公司對云和商貿(mào)城一期工程分五個項目分別進行工程造價結算審核鑒定。2011年12月6日，云和商貿(mào)城一期工程竣工驗收，并交付使用。2012年元月5日，原、被告及設計方、監(jiān)理方、審計方于就“如何搞好工程結算審核工作”召開聯(lián)席會議，形成了《關于第一期工程結算審核若干問題的會議紀要》。隨后，原告、設計、監(jiān)理三方根據(jù)該“會議紀要”精神對本案工程進行了復核，形成工程實際情況簽證列表。2012年6月，康平咨詢公司此后作出了工程造價分項出具了7份“工程造價咨詢報告書”，確認云和商貿(mào)城一期工程造價總計人民幣91742992元。截止2012年1月19日，原告已陸續(xù)向被告支付了工程價款共計人民幣98845752元。本案在重審過程中，浙江天平投資咨詢有限公司對云和商貿(mào)城（一期）建材市場工程造價進行鑒定。該鑒定機構于2014年10月20日作出了《工程造價咨詢咨報告書》。對涉案建筑安裝工程造價鑒定意見為：“可判定項目的造價110097237元；不可判定項目施工單位意見13368437元；不可判定項目建設單位意見6895356元；不可判定項目當事人雙方差異6473081元?！蓖瑫r，鑒定機構認為“不可判定項目為爭議較大的隱蔽工程，建議由貴方法院另行委托專業(yè)鑒定單位予以鑒定?！?/p>
一審法院認為
原審法院審理認為：原、被告之間簽訂的建設工程施工合同成立，雙方均應按合同履行義務。因本案實際履行合同與備案合同形成“黑白合同”，由于實際合同在前，中標合同在后，構成違法招投標情節(jié)，兩個合同均屬無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，應按實際履行合同計付工程價款。根據(jù)原審法院認可的浙江天平投資咨詢有限公司所作的鑒定意見，其中可判定項目工程的造價（即可確定的應付工程價款）已經(jīng)超過原告實際已支付的工程價款，故原告要求被告返還多給付的工程價款無事實和法律依據(jù)，原審法院不予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條，《最高人民法院﹤關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定﹥》第二條之規(guī)定，判決：駁回原告浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司的訴訟請求。本案案件受理費87105元，由原告浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司負擔；管轄權異議費100元，由被告浙江萬達建設集團有限公司負擔；鑒定費575836元（原告已交納），由原告浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司負擔287918元，被告浙江萬達建設集團有限公司負擔287918元（被告于本判決生效后直接支付給原告）。
上訴人訴稱
宣判后，浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司與浙江萬達建設集團有限公司均不服原審判決，向本院提起上訴。
浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司上訴稱：（一）原審判決的程序存在違法。原審在審理期間依據(jù)上訴人的申請，委托浙江天平投資咨詢有限公司對云和商貿(mào)城（一期）建材市場工程造價進行鑒定。2014年10月20日，鑒定機構浙江天平投資咨詢有限公司作出《工程造價咨詢報告書》，鑒定意見為：“可判定項目的造價110097237元；不可判定項目施工單位意見13368437元；不可判定項目建設單位意見6895356元；不可判定項目當事人雙方差異6473081元”。鑒定機構認為“不可判定項目即爭議的隱蔽工程，建議另行委托專業(yè)鑒定單位予以鑒定”。上訴人認為對不可判定項目為爭議的隱蔽工程進行現(xiàn)場技術勘察屬于鑒定機構應完成的工作內(nèi)容，故要求鑒定機構進行現(xiàn)場技術勘察，并對不可判定項目作出確定的鑒定意見。之后，上訴人收到原審法院轉寄的鑒定機構于2014年11月13日出具的通知，決定于2014年11月18日下午13時30分對案涉不可判定的13項項目進行現(xiàn)場技術勘察。但是，到了2014年11月18日下午，原審無故取消現(xiàn)場技術勘察。2014年11月28日原審庭審時，上訴人提出要求鑒定機構進行現(xiàn)場技術勘察；2014年12月10日，上訴人再次要求鑒定機構進行現(xiàn)場技術勘察。然而，原審置之不理，并于2014年12月12日匆勿下判。從上述的過程可以看出，原審判決的程序存在違法。因為，上訴人申請委托鑒定機構對云和商貿(mào)城（一期）建材市場工程總造價進行鑒定，而不是部分項目的鑒定，對有爭議的隱蔽工程進行現(xiàn)場技術勘察屬于鑒定機構應完成的工作內(nèi)容，鑒定意見也已決定對案涉不可判定的13項項目進行現(xiàn)場技術勘察。然原審無故取消鑒定意見的現(xiàn)場技術勘察，是干涉鑒定機構的正常鑒定活動，在程序上顯然不具合法性。（二）原審法院不同意對案涉不可判定的13項項目進行現(xiàn)場技術勘察的理由不成立。綜觀原審判決，原審實際以鑒定機構浙江天平投資咨詢有限公司作出《工程造價咨詢報告書》中可判定項目的造價已經(jīng)超過上訴人實際已支付的工程款為理由，而不同意對案涉不可判定的13項項目進行現(xiàn)場技術勘察的。上訴人認為該理由不成立。1.本案爭議的是被上訴人實際施工的工程量問題，那么，就應該查明被上訴人實際施工的工程量到底多少。正因為如此，上訴人申請委托鑒定機構對云和商貿(mào)城（一期）建材市場工程總造價進行鑒定，故在不作現(xiàn)場技術勘察，未完成鑒定的情形下就匆忙判決，在實體上是錯誤的。2.上訴人并不認可鑒定機構浙江天平投資咨詢有限公司作出《工程造價咨詢報告書》認定可判定項目的造價為110097237元。因為，該鑒定結果存在按合同約定應讓利未讓利；沒有遵循合同約定以及按實結算原則，以被上訴人提供的紹興建新公司的《工程造價咨詢報告書》為基礎進行核減是錯誤的；沒有采信上訴人提供復核單、簽證列表等證據(jù)，故上訴人并不認可浙江天平投資咨詢有限公司作出《工程造價咨詢報告書》認定可判定項目的造價為110097237元。上訴人認為，根據(jù)合同約定以及按實結算原則，該部分至少還應核減1200萬元，可判定項目的實際造價并不必然超過上訴人實際已支付的工程款，因此，對案涉不可判定的13項項目進行現(xiàn)場技術勘察也是必要的。3.本案存在2012年1月5日原、被告及設計方、監(jiān)理方、審計方就如何搞好工程結算審核工作而形成的《關于一期工程結算審核若干問題的會議紀要》，該《關于一期工程結算審核若干問題的會議紀要》確定了工程結算審核工作原則為：“實事求是，客觀公正，遵循工程審計規(guī)范”，即實際做過予以認可，沒有按施工圖施工、違反合同的、不符合工程施工規(guī)范的，不認可；同時，確定由業(yè)主、監(jiān)理、設計從施工圖紙存在實際施工甩項、材料價格變化、沒有按圖施工、簽證重復項目等四個方面進行復核復查，并形成簽證列表，作為工程審計結算依據(jù)。由此說明，雖然本案涉工程已竣工驗收合格，但是，在當事人之間實際是確認存在沒有按施工圖施工、違反合同、不符合工程施工規(guī)范的情形，需要復核復查，否則也不可能形成2012年1月5日的《關于一期工程結算審核若干問題的會議紀要》；同時，2012年1月5日的《關于一期工程結算審核若干問題的會議紀要》已授權業(yè)主、監(jiān)理、設計進行復核，該復核范圍包括對不可判定項目進行現(xiàn)場技術勘察?，F(xiàn)由于被上訴人不認可業(yè)主、監(jiān)理、設計復核結果，而且，鑒定部門浙江天平投資咨詢有限公司也認為需要對不可判定項目共13項進行技術鑒定。因此，對不可判定項目共13項進行技術鑒定是查明事實十分重要的手段。4.原審依據(jù)上訴人的申請于2013年5月10日組織雙方當事人對案涉工程進行現(xiàn)場勘察，確定了能夠直觀看見的29個部位及項目的實際施工情況，該現(xiàn)場勘察情況存在與聯(lián)系單、鑒證單以及設計圖不符的事實，而與上訴人提供復核單、簽證列表等證據(jù)證明的事實基本吻合。故在查明被上訴人的實際施工情況已與聯(lián)系單、鑒證單以及設計圖不符的前提，就更應該對有爭議的隱蔽工程進行現(xiàn)場技術勘察，以查明事實?？梢?，對案涉不可判定的13項項目進行現(xiàn)場技術勘察，十分必要。原審不同意對案涉不可判定的13項項目進行現(xiàn)場技術勘察，在實體上損害了上訴人的利益，理由也是不成立的。（三）原審采信案涉可判定的項目的造價為110097237元是錯誤的。本案涉云和商貿(mào)城一期工程由杭州康平建設咨詢有限公司負責跟蹤審計，并由杭州康平建設咨詢有限公司對云和商貿(mào)城一期工程分五個項目分別進行工程造價結算審核鑒定。杭州康平建設咨詢有限公司根據(jù)施工合同、施工圖紙、“2012年元月5號會議紀要”以及簽證列表、聯(lián)系單等等資料，并依據(jù)審計規(guī)則出具了7份《工程造價咨詢報告書》，確認云和商貿(mào)城一期工程造價總計91742992元。原審采信了上訴人提供的“2012年元月5號會議紀要”、“簽證列表”以及“復核單”的證據(jù)效力，就應采信杭州康平建設咨詢有限公司依據(jù)上述證據(jù)作出的《工程造價咨詢報告書》。故上訴人不認可浙江天平投資咨詢有限公司作出《工程造價咨詢報告書》認定可判定項目的為造價110097237元。上訴人根據(jù)合同約定以及按實結算原則，該部分至少還應核減1200萬元，那么，可判定項目的實際造價并不必然超過上訴人實際已支付的工程款。原審采信案涉可判定項目的造價為110097237元是錯誤的。綜上，原審判決由于存在上述錯誤，導致其判決結果的錯誤，為此，上訴人特依法上訴，懇請貴院依法查明案件事實，依法撤銷（2013）麗云民重字第1號民事判決，依次改判或發(fā)回重審；本案的訴訟費用由被上訴人承擔。
被上訴人辯稱
浙江萬達建設集團有限公司答辯稱：（一）上訴人恒盛公司認為“原審未對不可判定項目進行現(xiàn)場技術勘察存在程序違法”缺乏依據(jù)。首先，浙江天平投資咨詢有限公司（簡稱天平公司）出具的天平投（2014）1601號《關于云和商貿(mào)城（一期）建材市場工程工程造價鑒定的報告》（下稱天平報告）認定“不可判定項目為爭議的隱蔽工程”，載明“因我公司無專業(yè)檢測資格”，建議“法院另行委托專業(yè)鑒定單位予以鑒定”。天平報告和原審法院均未涉及“現(xiàn)場技術勘察”，恒盛公司主張“現(xiàn)場技術勘察”缺乏依據(jù)。其次，涉案工程已經(jīng)通過竣工驗收合格并交付使用，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱解釋）第19條和《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第10條的規(guī)定，應按合同約定、施工圖紙和工程聯(lián)系單、簽證單等書面文件確定涉案工程造價。天平報告提出“不可判定項目為爭議的隱蔽工程，建議法院另行委托專業(yè)鑒定單位予以鑒定”的意見，沒有法律依據(jù)，違反鑒定規(guī)則。第三，紹興中院于2014年1月23日向天平公司送達關于（2013）浙紹民重字第1號案造價鑒定的意見，明確提出“涉案工程已竣工驗收合格，且根據(jù)工程造價鑒定慣例，無需對隱蔽工程進行開挖，應抓緊按鑒定程序?qū)こ淘靸r進行鑒定”的鑒定要求。天平報告提出“對涉案隱蔽工程進行專業(yè)鑒定”的建議，違反鑒定要求和工程造價鑒定慣例。第四，原審法院在天平公司出具天平報告后，在未經(jīng)開庭審理對天平報告進行質(zhì)證的情況下，通知當事人于2014年11月13日對不可判定項目進行開挖鑒定，令人費解。因為天平報告建議“法院另行委托專業(yè)鑒定單位予以鑒定”，原審通知稱“天平公司決定對不可判定項目進行開挖鑒定”。后經(jīng)浙江高院和麗水中院及時制止，原審法院取消開挖鑒定，屬于自行糾正錯誤。因此，原審法院取消對天平報告不可判定項目進行開挖鑒定，不構成程序違法。（二）上訴人恒盛公司認為“原審取消鑒定機構決定的對涉案不可判定的13項項目進行現(xiàn)場技術勘察的理由不成立”是錯誤的。首先，原審認為“根據(jù)本院認可的天平公司所作的鑒定意見，其中可判定項目工程的造價（即可確定應付工程價款）已經(jīng)超過原告實際已支付的工程價款，故原告要求被告返還多付的工程價款無事實和法律依據(jù)，本院不予支持”。原審未提及取消開挖鑒定的理由，恒盛公司推測“原審取消開挖鑒定的理由”并作為上訴事由，系混淆視聽。其次，天平報告鑒定意見第2項載明“不可判定項目為爭議較大的隱蔽工程”，涉案隱蔽工程施工過程中，恒盛公司聘請（委托）的監(jiān)理公司對此進行了專業(yè)的全程檢查監(jiān)督，并詳細記錄了施工過程，隱蔽工程覆蓋前經(jīng)建設單位、監(jiān)理單位、施工單位檢驗、驗收，在通過檢查后，施工單位對隱蔽工程予以隱蔽。工程竣工驗收時經(jīng)五方主體驗收合格，并已移交恒盛公司使用多年。在工程驗收合格并交付使用后，按照合同約定，根據(jù)施工圖紙和聯(lián)系單、鑒證單足以確定涉案隱蔽工程的工程量及價款，恒盛公司對隱蔽工程工程量及價款提出異議，不應支持。原審法院對天平報告應當進行審查并作出評判，原審法院取消對隱蔽工程進行開挖鑒定，符合鑒定規(guī)則和工程造價鑒定慣例。第三，2012年1月5日形成的《關于第一期工程結算審核若干問題的會議紀要》載明“由馮永紅牽頭會同施俊財、李曉櫟一起做一份詳細的簽證列表”，2012年1月9日的《工程變更》已對1月5日會議紀要進行復核，馮永紅、施俊財、李曉棟分別簽字確認，表明涉案工程已經(jīng)復查完畢。2012年3月30日，由監(jiān)理單位、設計單位、建設單位簽字確認的《根據(jù)元月有5日會議紀要整理的工程實際情況簽證列表》，未經(jīng)萬達公司和實際施工人簽字確認，不能否定在施工過程中形成的由建設單位、施工單位、監(jiān)理單位簽字確認的工程聯(lián)系單、簽證單的效力。涉案工程（包括隱蔽工程）造價可以根據(jù)施工竣工圖紙和工程聯(lián)系單、簽證單進行確定，無需對隱蔽工程進行開挖鑒定。第四，2013年5月10日，原審法院根據(jù)恒盛公司的意見組織當事人進行現(xiàn)場勘察，萬達公司提出10點異議意見，特別指出在沒有實際施工人參加的情況下進行現(xiàn)場勘察缺乏客觀性和公正性。同時，現(xiàn)場勘察不涉及隱蔽工程項目，隱蔽工程已經(jīng)通過建設單位、施工單位和監(jiān)理單位檢查、檢驗，應當按照施工圖紙和經(jīng)建設單位、施工單位和監(jiān)理單位簽字確認的工程聯(lián)系單、簽證單確定工程量及價款。涉案工程竣工驗收合格后，不存在對隱蔽工程進行開挖鑒定的問題。第五，紹興中院委托紹興市建新造價咨詢事務所有限公司（簡稱建新公司）對涉案工程造價進行鑒定，建新公司出具紹建審2013第5號《工程造價咨詢報告書》（下稱建新報告），認定涉案工程造價為136180684元。天平報告附件《工程造價司法鑒定匯總表》認可涉案工程按施工竣工圖聯(lián)系單的造價136180684元，對竣工圖紙、聯(lián)系單的造價進行核減后，認定“可判定項目的造價110097347元”，因核減缺乏依據(jù)，涉案工程造價定大于天平報告認定的可判定項目的造價，必然超過恒盛公司已付工程款數(shù)額。因此，原審認定“可確定的應付工程價款已經(jīng)超過恒盛公司已實際支付的工程價款”，并無不當，不存在損害恒盛公司利益的問題。（三）原審判決采用“可確定的應付工程價款”駁回恒盛公司的訴訟請求并無不當。首先，杭州康平建設咨詢有限公司是恒盛公司單方委托的咨詢機構，該機構不具有對涉案工程進行造價審核的資質(zhì)，該機構出具的咨詢報告本身不具有證據(jù)效力，不能作為認定涉案工程造價的依據(jù)。在原審審理過程中，原審法院已委托天平公司對涉案工程造價進行司法鑒定，原審對康平咨詢有關的證據(jù)4、5、6、7、8、9、16、17不予認定是正確的。其次，在紹興中院案件審理中，實際施工人周建軍向法院提交了完整的竣工圖紙和經(jīng)建設單位、施工單位、監(jiān)理單位簽字確認的工程聯(lián)系單、簽證單等材料；在云和法院案件審理中，恒盛公司和萬達公司均未提交完整的施工竣工圖紙，恒盛公司向法院提交了未經(jīng)施工單位確認的簽證列表，未提交完整的經(jīng)建設單位、施工單位、監(jiān)理單位簽字確認的工程聯(lián)系單、簽證單等材料，萬達公司向法院提交了調(diào)取紹興中院卷宗材料的申請，原審根據(jù)在案證據(jù)無法對天平報告核減的金額作出判定，只能采用天平報告“可判定項目的造價”作出判決。答辯人在上訴狀中闡述了異議意見，在紹興中院庭審中對天平報告發(fā)表了質(zhì)證意見。同時，不可判定項目在天平報告核減范圍內(nèi)，原審既然取消開挖鑒定，不可判定項目造價就應當增加到工程總造價中。第三，關于涉案工程造價，紹興中院根據(jù)實際施工人周建軍、萬達公司和恒盛公司對天平報告的異議意見和天平公司的答復意見進行評判，認定涉案工程造價為132561273元。因此，涉案工程造價為132561273元，原審判決駁回恒盛公司的訴訟請求并無不當。綜上所述，上訴人恒盛公司的上訴請求缺乏事實根據(jù)、合同依據(jù)和法律依據(jù)，依法應予駁回；原審判決證據(jù)認定錯誤、事實認定錯誤、適用法律錯誤、審理程序違法，依法應予糾正；原審判決駁回恒盛公司訴訟請求并無不當，依法應予維持。
本院查明
浙江萬達建設集團有限公司上訴稱：一、原審嚴重違反法定程序。（一）原審違反回避程序。2014年11月20日，上訴人向原審法院提交《回避申請書》（見附件1），申請原審合議庭楊飛挺審判長、朱劉上法官回避；11月24日，原審法院作出《對回避申請的決定書》（見附件2）；11月27日，上訴人向原審法院提交《復議申請書》（見附件3）。11月28日，對于原審法院違法開庭審理案件的行為，上訴人向原審法院提交《回避申請書》（見附件4），再次申請原審合議庭楊飛挺審判長回避。12月9日，原審法院作出（2013）麗云民重字第1號民事判決?！睹袷略V訟法》第45條規(guī)定，被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。本案中，上訴人向原審法院再次申請合議庭楊飛挺審判長回避后，原審法院未作出是否回避的決定，楊飛挺審判長未停止參與案件審理工作，嚴重違反我國民事訴訟基本程序，造成案件審理嚴重不公正。（二）原審違法審理案件。（2013）麗云民重字第1號案與（2013）浙紹民重字第1號案系同一建設工程施工合同項下的工程款支付糾紛，上訴人于2012年11月9日向原審法院提交《關于要求將案件移送紹興市中級人民法院審理的報告》（見附件5），原審法院拒絕移送先立案的紹興中院審理。鑒于紹興中院案件審理的合法性及當事人的完整性、陳述的客觀性、舉證的全面性、辯論的充分性，為避免發(fā)生同案不同判的司法不統(tǒng)一后果，上訴人于2014年11月18日向原審法院提交《中止審理申請書》（見附件6），原審法院未中止審理?！睹袷略V訟法》第150條規(guī)定，有下列情形之一的，中止訴訟：（五）本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的；（六）其他應當中止訴訟的情形。本案中，被上訴人向原審法院主張之訴請完全可以在紹興中院審理的案件中處理，被上訴人起訴屬惡意訴訟。十八屆四中全會指出“加大對虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訴行為的懲治力度”，對于被上訴人的惡意訴訟，原審法院應當移送或中止審理而違法審理，嚴重違反我國民事訴訟基本程序，造成案件相同事實認定不同的嚴重后果。（三）原審剝奪第三人權利。2013年4月17日，原審法院第一次開庭庭審中，上訴人當庭提出追加實際施工人周建軍作為第三人參加訴訟和要求調(diào)取紹興中院案卷宗的申請；2014年10月27日，上訴人向原審法院提交了《追加第三人申請書》（見附件7）。2014年11月26日，周建軍向原審法院提交了《第三人參加訴訟申請書》（見附件8），要求作為第三人參加訴訟。原審法院在明知涉案工程實際施工人為周建軍的情況下，對于上訴人和周建軍的申請置之不理?！睹袷略V訟法》第56條規(guī)定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用﹤民事訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》第65條規(guī)定，依照民事訴訟法第五十六條的規(guī)定，有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人；無獨立請求權的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。本案中，原審法院未追加實際施工人周建軍參加訴訟，嚴重違反我國民事訴訟基本程序，造成證據(jù)認定和事實認定嚴重錯誤。（四）原審違法缺席判決。2014年11月24日，原審法院向上訴人寄送開庭審理《傳票》（見附件9），定于11月28日上午9點開庭審理；11月26日，上訴人收到原審法院傳票。11月28日，原審法院開庭審理，未向上訴人核實傳票送達情況?！睹袷略V訟法》第136條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應當在開庭三日前通知當事人和其他訴訟參與人。第144條規(guī)定，被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。本案中，原審法院在未經(jīng)核實傳票送達時間的情況下，于11月28日開庭審理，嚴重違反《民事訴訟法》第136條“開庭3日前通知當事人”的規(guī)定；原審法院在開庭程序違法的情況下，對案件進行了審理并作出缺席判決，嚴重違反《民事訴訟法》第144條的規(guī)定，剝奪了上訴人的質(zhì)證權、辯論權等重大訴訟權利，造成證據(jù)認定、事實認定和法律適用嚴重錯誤。因此，原審存在嚴重違反法定程序的多種情形，依據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款的規(guī)定，依法應當裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。因原審是對發(fā)回重審的案件作出判決，根據(jù)《民事訴訟法》第170條第2款的規(guī)定，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。為此，請求貴院確認原審嚴重違反法定程序，依法保障上訴人的各項訴訟權利。二、原審證據(jù)認定錯誤。（一）關于被上訴人提供的證據(jù)：1.原審認定被上訴人證據(jù)10（授權書、承諾書）是錯誤的。上訴人對該證據(jù)有異議，提出周建軍等其他人員不是上訴人的工作人員。原審認定該證據(jù)效力，缺乏依據(jù)。2.原審認定被上訴人證據(jù)11（2012年1月5日會議紀要）、12（簽證列表）、13（復核單）、14（現(xiàn)場照片）是錯誤的。被上訴人提交的證據(jù)11，已經(jīng)2012年1月9日聯(lián)系單處理，不能證明待證事實。被上訴人提交的證據(jù)12、13，系建設單位、設計單位、監(jiān)理單位在涉案工程竣工驗收合格并交付使用后形成的，不具有證據(jù)效力，不能否定建設單位、施工單位、監(jiān)理單位在施工過程中簽字確認的聯(lián)系單。被上訴人提交的證據(jù)14，是被上訴人自行制作的，不符合證據(jù)形式，不具有證據(jù)效力，不能證明待證事實。（二）關于上訴人提供的證據(jù)：1.原審對上訴人的證據(jù)7（工程內(nèi)部承包合同）不予認定是錯誤的。周建軍為涉案工程實際施工人，涉案工程價款與周建軍存在重大利害關系，該證據(jù)直接關聯(lián)涉案訴訟主體和案件事實的查明，應當予以認定。2.原審對上訴人證據(jù)8（紹興中院選取鑒定機構通知）、9（紹興中院對外委托鑒定機構選定通知）、10（紹興中院通知）、11（工程造價鑒定報告）不予認定是錯誤的。紹興中院依法委托紹興市建新造價咨詢事務所有限公司（簡稱建新公司）對涉案工程進行鑒定，建新公司出具紹建審2013第5號《工程造價咨詢報告書》（下稱“建新報告”），工程造價為136180684元。浙江高院（2013）浙民終字第24號民事裁定認為2012年1月5日《關于第一期工程結算審核若干問題的會議紀要》應作為案涉工程造價鑒定的依據(jù)之一，從而工程造價有待進一步查清，確定發(fā)回紹興中院重審，由紹興中院進一步查明案涉工程造價。可見，浙江高院裁定并沒有否定建新報告的證據(jù)效力。2013年10月25日，原審法院出具的《委托鑒定書附表》（見附件10）載明“在另一起案件（紹興中院受理原告周建軍訴被告萬達公司、被告云和商貿(mào)城公司建設工程施工合同糾紛）中，紹興市建新造價咨詢事務所有限公司作出鑒定結論確認云和商貿(mào)城一期工程造價總造價為136180684元”。2014年10月20日，浙江天平投資咨詢有限公司（簡稱天平公司）出具天平投（2014）1601號《工程造價鑒定報告書》（下稱“天平報告”），天平報告所附《工程造價司法鑒定匯總表》（見附件11）載明“按施工竣工圖聯(lián)系單確定的造價為136180684元”，原審采信了天平報告。因此，原審實際認定了建新報告。（三）關于原審法院收集的證據(jù)：1.原審認定被上訴人證據(jù)的18（《云和商貿(mào)城一期工程現(xiàn)場勘察記錄》和《現(xiàn)場勘察情況匯總表》）是錯誤的。原審法院根據(jù)被上訴人的申請進行現(xiàn)場勘察，被上訴人的申請已超過法定期限。原審法院進行現(xiàn)場勘察時，上訴人已對勘察目的、勘察程序、勘察結果等提出異議，該證據(jù)未經(jīng)當事人質(zhì)證，原審法院已提交給天平公司作為鑒定資料，剝奪了上訴人的質(zhì)證權、質(zhì)詢權，導致鑒定意見錯誤。2、原審認定被上訴人的證據(jù)19（混凝土合同及預結算單）是錯誤的。《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第19條規(guī)定，當事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。第51條規(guī)定，人民法院依照當事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申請的一方當事人提供的證據(jù)。原審法院根據(jù)被上訴人的申請收集證據(jù)，上訴人對此不知情；原審法院于2013年12月6日調(diào)查收集證據(jù)，超過法定期限。天平報告第八大點（主要鑒定情況說明）載明“本次鑒定，商品混凝土的數(shù)量采用云和縣人民法院調(diào)查取證的數(shù)量確定”（見附件12），表明原審法院未經(jīng)當事人質(zhì)證，已將違法收集的證據(jù)提交天平公司作為鑒定依據(jù)，剝奪了上訴人的質(zhì)證權、質(zhì)詢權，造成錯誤的鑒定結論。（四）關于天平公司的天平報告：原審采信被上訴人的證據(jù)20（天平報告）是錯誤的。首先，原審法院委托鑒定違反司法鑒定規(guī)則。原審法院出具的《委托鑒定書附表》送檢材料欄載明“視鑒定需要待定”，表明原審法院委托鑒定時未向天平公司移送鑒定材料；原審法院出具的《工程造價鑒定要求的說明》（見附件13）向天平公司提出“先簽證后施工”、“簽證列表應作為鑒定依據(jù)之一”、“通過現(xiàn)場勘察按實結算”等非法鑒定要求，成為天平公司工程造價鑒定原則。其次，天平公司對建新報告鑒定價進行核減缺乏依據(jù)。天平報告是在建新報告的基礎上，對建新報告的修正。天平報告《工程造價司法鑒定匯總表》第一項載明“按施工竣工圖聯(lián)系單確定的造價為136180684元”，實際上確認了建新報告確定的鑒定價。在紹興中院案件審理中，周建軍向紹興中院提交了完整的竣工圖紙；在原審法院案件審理中，上訴人與被上訴人均未提交完整的施工竣工圖紙。在紹興中院案件審理中，周建軍向紹興中院提交了完整的經(jīng)建設單位、施工單位、監(jiān)理單位簽字確認的工程聯(lián)系單、簽證單等材料；在原審法院案件審理中，上訴人與被上訴人均未提交完整的聯(lián)系單等施工資料。因原審法院委托鑒定時未移送鑒定材料，天平公司在鑒定過程中，依據(jù)原審法院收集的、被上訴人提供的、天平公司自行收集的未經(jīng)質(zhì)證的材料，對建新報告鑒定價進行核減，顯然不能采信。第三，天平報告將隱蔽工程列為不可判定項目缺乏依據(jù)。天平報告鑒定意見第2項載明“不可判定項目為爭議較大的隱蔽工程”。涉案隱蔽工程覆蓋前經(jīng)建設單位、監(jiān)理單位、施工單位檢驗、驗收，竣工驗收時經(jīng)五方主體驗收合格，并已移交建設單位使用多年。在工程驗收合格并交付使用后，根據(jù)施工竣工圖紙及聯(lián)系單、鑒證單足以確定涉案隱蔽工程的工程量及價款。天平公司將隱蔽工程列入不可判定項目并建議進行開挖鑒定，缺乏法律和合同依據(jù)，不符合工程造價鑒定規(guī)則和慣例。因此，上訴人對天平報告的鑒定依據(jù)、鑒定原則、鑒定程序、鑒定結論等均有異議，天平報告不具有客觀公正性，不應采信。原審認定“鑒定機構的鑒定意見客觀真實，予以采信”是錯誤的。三、原審認定事實錯誤。（一）原審證據(jù)認定與事實認定相矛盾。1.原審對被上訴人證據(jù)4、5、6、7、8、9、16、17不作認定，但在事實認定中認定了被上訴人與康平咨詢公司簽訂五份《建設工程造價咨詢合同》、康平咨詢公司出具7份“工程造價咨詢報告書”及確認云和商貿(mào)城一期工程造價為91742992元的事實。2.原審對上訴人證據(jù)7不予認定，但在認定被上訴人證據(jù)3時認定了“結合被告方人員4月進場及6月15日簽訂內(nèi)部承包合同的事實”，而在事實認定中又沒有認定。（二）原審應當認定的事實沒有認定。原審對上訴人證據(jù)3、4、5待證的工程造價不予認定，沒有否定上述證據(jù)的真實性，但在事實認定中認定了“2011年12月6日，云和商貿(mào)城一期工程竣工驗收，并交付使用”，沒有認定上訴人提交工程決算書（金額）及被上訴人簽收的事實。（三）原審對不應認定的事實予以認定。建設工程造價應當根據(jù)建設單位、施工單位、監(jiān)理單位在施工過程中簽字確認的聯(lián)系單、簽證單確定工程造價，被上訴人提交的簽證列表系建設單位、設計單位、監(jiān)理單位制作的，不能作為確定涉案工程造價的依據(jù)，原審卻予以認定。（四）原審錯誤認定涉案工程造價。原審認定天平報告“對涉案建筑安裝工程造價鑒定意見為：可判定項目的造價110097237元，不可判定項目施工單位意見13368437元，不可判定項目建設單位意見6895356元，不可判定項目當事人雙方差異6473081元）。不可判定項目為爭議較大的隱蔽工程，建議由貴方法院另行委托專業(yè)鑒定單位予以鑒定”，有悖建設工程造價鑒定規(guī)則和慣例，原審認定錯誤。四、原審適用法律錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。本案中，2011年5月8日，上訴人與被上訴人簽訂建設工程施工合同；6月23日，雙方又簽訂建設工程施工合同并進行了備案，由于兩個合同實質(zhì)性內(nèi)容沒有差異，不存在違法招投標情節(jié)。因此，原審認定“兩個合同均屬無效，應按實際履行合同計付工程價款”，屬于適用法律錯誤。五、原審鑒定費負擔錯誤。原審根據(jù)被上訴人的申請，委托天平公司對涉案工程造價進行鑒定。原審認為“天平報告中可判定項目工程的造價（即可確定的應付工程價款）已經(jīng)超過原告實際已支付的工程價款，故原告要求被告返還多給付的工程價款無事實和法律依據(jù)，本院不予支持”，判決“駁回原告的訴訟請求”。因此，本案鑒定費應由被上訴人全額承擔，原審判決上訴人負擔287918元鑒定費是錯誤的。綜上所述，原審判決程序嚴重違法，證據(jù)認定錯誤、認定事實嚴重錯誤，適用法律錯誤，鑒定費負擔錯誤，依法應予糾正。請求二審法院依法確認云和縣人民法院（2013）麗云民重字第1號民事判決程序違法并糾正錯誤的事實認定和法律適用；依法改判本案鑒定費575836元由被上訴人全額負擔；本案二審訴訟費由被上訴人承擔。
浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司答辯稱：一、是否具有萬達公司所稱的原審存在違反回避程序，違法缺席判決的情形，請二審法院審查卷宗材料便可知曉。二、違法審理的是紹興市中級人民法院，而非云和縣人民法院。就本案案由為建設工程施工合同糾紛而言，其管轄權只能屬于云和縣人民法院，紹興市中級人民法院沒有管轄權。1.施工合同因履約發(fā)生訴爭由哪個法院管轄處理，在雙方簽訂的施工合同中明確約定由云和縣人民法院管轄?？梢?，萬達、恒盛兩公司之間的施工合同糾紛，其管轄權歸屬于云和縣人民法院，不會有異議。2.周建軍借實際施工人名義以建設工程施工合同糾紛，向發(fā)包人恒盛公司主張欠付工程價款，其管轄權也歸屬于云和縣人民法院。首先，實際施工人即施工合同的隱名施工方，系施工合同權利義務的實際享有和承擔者，以萬達公司名義與恒盛公司訂立的《施工合同》對其具有約束力。因此，即便周建軍系實際施工人也應遵守施工合同有關管轄權條款約定。其次，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款之規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?？梢姡瑢嶋H施工人只能以施工合同的法律關系向發(fā)包人主張其欠付的工程價款，而不能以施工合同法律關系向轉包人或者違法分包人主張工程價款。轉包人或者違法分包人系人民法院審理過程中事后追加為案件當事人。如果實際施工人向轉包人或違法發(fā)包人主張工程價款，只能以轉包、分包合同法律關系，本案為工程內(nèi)部承包合同關系進行主張。故按照上述司法解釋和《民事訴訟法》有關規(guī)定，周建軍以實際施工人名義向恒盛公司直接主張權利，其管轄權應由發(fā)包人所在地云和縣人民法院管轄。顯而易見，周建軍以萬達公司、恒盛公司為共同被告主張建設工程施工合同的權利是沒有法律依據(jù)的；紹興市中級人民法院對本案的建設工程施工合同糾紛沒有管轄權進行審理，只有權限于審理萬達公司與周建軍之間的內(nèi)部承包合同關系，該院對周建軍與恒盛公司或萬達公司與恒盛公司間的建設工程施工合同關系進行審理，是違法的。應該終止審理的是紹興市中級人民法院，而不是云和縣人民法院。三、周建軍系萬達公司工作人員，即使其與萬達公司簽訂有內(nèi)部承包合同，其法律關系與本案法律關系，屬兩個不同的獨立的法律關系，故無需追加周建軍為本案第三人。1.在施工合同的整個履約環(huán)節(jié)中，周建軍均以萬達公司工作人員的身份履行職責，如恒盛公司提供的證據(jù)10（授權書、承諾書），2012年元月5日形成的會議紀要上的簽名等等證據(jù)均可證明。盡管萬達公司在庭審中提供了證據(jù)7（工程內(nèi)部承包合同），在恒盛公司提出異議的情況下，結合《建設工程施工合同》系萬達公司與恒盛公司簽訂，對萬達公司提供的工程內(nèi)部承包合同不予認定，符合證據(jù)蓋然性認定規(guī)則，是正確的。2.即使周建軍與萬達公司簽訂有內(nèi)部承包合同，但與本案所涉的施工合同系屬兩個不同的獨立的法律關系，其待證事實與本案爭議事實不相關聯(lián)，故無需追加周建軍為本案的第三人。四、關于證據(jù)的認定。1.原審認定恒盛公司證據(jù)10（授權書、承諾書）、證據(jù)11（2012年1月5日會議紀要）、證據(jù)12（簽證列表）、證據(jù)13（復核單）、證據(jù)14（現(xiàn)場照片）是正確的。萬達公司的上訴理由不能成立。證據(jù)10系萬達公司向恒盛公司出具的書面函件，對該證據(jù)萬達公司本身也無異議；證據(jù)11萬達公司代表周建軍、戴明波參加會議并簽字確認，會議紀要確定由業(yè)主、監(jiān)理、設計從施工圖紙存在實際施工甩項、材料價格而變化、沒有按圖施工、簽證重復項目等四個方面進行復核復查，并形成簽證列表，作為工程審計結算依據(jù)。故證明12、13、14系會議紀要授權復核復查的結果資料，對2012年1月5日會議參加各方均產(chǎn)生效力。萬達公司所指的2012年1月9日聯(lián)系單所列的系圖紙變更取消的內(nèi)容，與證據(jù)12、13、14內(nèi)容不相關，況且其目擊部分真實性已被原審法院現(xiàn)場勘查結果所證實。2.萬達公司證據(jù)7（工程內(nèi)部承包合同）、證據(jù)8、9、10、11不予認定是正確的。（1）證據(jù)7的真實性合法性受到恒盛公司的質(zhì)疑，且與施工合同之間系屬兩個不同的獨立法律關系；在施工合同履約中，周建軍均以公司工作人員、公司代表的身份履行職責。原審法院以其待證事實與本案爭議事實不相關為由不予認定并無不妥。（2）證據(jù)8、9、10、11均系紹興中院委托紹興建新公司進行工程審計鑒定的流程資料和出具的紹建審2013第5號《工程造價咨詢報告書》，該報告因沒有把2012年1月5日《關于第一期工程結算審核若干問題的會議紀要》確立、授權、復核所形成的簽證列表等資料作為審計結算依據(jù)，不能正確反映工程造價，而被省高院所否定。一個不能客觀準確反映工程造價的鑒定結論，顯然不能認定。（3）原審法院收集的證據(jù)18、19并予以認定并無不當。人民法院根據(jù)案情需要，必要時，可以依照職權自行收集證據(jù)、追求客觀真實，何況有當事人的申請。證據(jù)18現(xiàn)場勘查筆錄，有雙方當事人現(xiàn)場簽字確認，證據(jù)19系萬達公司供貨方浙江同心集團麗水混凝土有限公司提供，法院調(diào)查人員制作有調(diào)查筆錄。恒盛公司公司均無異議。萬達公司未到庭發(fā)表質(zhì)證意見。可見，原審法院并未剝奪萬達公司的質(zhì)證權、質(zhì)詢權，而是萬達公司自行放棄質(zhì)證的權利。五、關于天平公司的工程造價鑒定報告。1.云和縣人民法院沒有能力為天平公司確定工程造價鑒定原則，而是紹興中級人民法院在恒盛公司極力反對的情況下，仍做到了讓天平公司以建新公司鑒定報告為基礎，進行修正審計。因為這樣審計對恒盛公司是極不公平的。天平公司所付的工作量與收取的審計費用也極不相稱。2.天平公司以建新公司的《工程造價咨詢報告書》為基礎進行核增核減是不能全面糾錯的。因為建新公司不但沒有按照2012年1月5日會議紀要的精神按實結算，采信上訴人提供的會議紀要授權形成的復核單、簽證列表等證據(jù)，而且還沒有把施工合同、預算書等基礎資料作為審價依據(jù)；沒有進行實質(zhì)的現(xiàn)場勘察；沒有遵循合同約定考慮讓利；沒有針對預算書中的單項或累計漏項和預算中多算的情形予以彌補或調(diào)整。只是純粹按施工圖紙以及施工圖紙翻版的所謂竣工圖套算而出。因此，天平公司不翻倒重新審計、在建新報告基礎上核增核減，不能全面糾正建新報告所存在的錯誤。恒盛公司認為光可判定項目部分就還應核減1200萬元以上。3.天平報告將隱蔽工程列為不可判定項目是有據(jù)可依的。首先，2012年1月5日會議紀要是在工程施工圖紙存在實際甩項、材料價格變化、沒有按圖施工、簽證重復、先簽后做等方面情況大量存在的背景下形成的，且上述情況遍布整個工程范圍包括隱蔽工程。其次，原審法院組織的現(xiàn)場勘察情況也證實了上述諸方面的情況是全面存在的；恒盛公司提供的復核單、簽字列表內(nèi)容是可信的。六、萬達公司認為原審認定事實錯誤的幾個方面，恒盛公司在前面的答見辯意見中已有涉及并闡明觀點，這里不再贅述。七、本案中，恒盛、萬達兩公司在招投標之前已就涉案工程簽訂《建設工程施工合同》構成違法招投標，兩份《建設工程施工合同》均因違法法律法規(guī)強制性規(guī)定而無效。因此原審認定“兩個合同均屬無效，應按實際履行合同計付工程價款”是正確的。萬達公司認為原審認定屬于適用法律錯誤，系萬達公司對相關法律法規(guī)條文和《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條的誤讀所致。八、委托天平公司對涉案工程造價進行鑒定，系恒盛公司向云和人民法院申請、紹興市中級人民法院自行啟動鑒定程序，由該兩家法院共同委托。經(jīng)協(xié)調(diào)，鑒定費由恒盛公司墊付，費用分擔由云和縣人民法院結合兩案的實際情況裁決。原審結合兩案的訴請及施工合同關于工程審計結算費用負擔約定，判決萬達公司、恒盛公司各半負擔也算合情合理，并無不妥。綜上，萬達公司的上訴事實和理由，與客觀事實不符，與法無據(jù)，均不能成立，其上訴請求理應駁回。
二審中，浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司未提交新的證據(jù)。浙江萬達建設集團有限公司向本院提交了（2013）浙紹民重字第1號民事判決書一份，待證1、涉案各方當事人對天平報告有異議的意見以及天平公司對各方當事人異議意見的答復意見及紹興市中級人民法院的評判意見；2、涉案工程造價總價為132561273元的事實。浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司質(zhì)證認為：該份判決書未生效，不能作為有效證據(jù)使用。本院經(jīng)審查認為：浙江萬達建設集團有限公司提交的民事判決書為非生效判決書，不予采信。
二審經(jīng)審理查明，根據(jù)生效的浙江省高級人民法院作出的（2015）浙民終字第4號民事判決書確認的事實，本案涉案工程總造價為123465674元。
本院經(jīng)審理認定的其他事實與原審法院認定的事實一致。
本院認為
本院認為：因浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司與浙江萬達建設集團有限公司就涉案工程的招投標行為構成違法招投標，故雙方簽訂的兩份《建設工程施工合同》均屬無效合同，本案工程應以實際履行合同作為確定雙方權利義務的依據(jù)。根據(jù)二審查明的事實，涉案工程總造價為123465674元，浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司已支付浙江萬達建設集團有限公司工程款98845752元，故浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司未超付工程款，浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司要求浙江萬達建設集團有限公司返還多給付的工程款的請求，不應支持。綜上，原審處理并無不當，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費87110元，由上訴人浙江恒盛商貿(mào)城開發(fā)有限公司負擔87110元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長周小蘭
代理審判員毛向東
代理審判員劉斐
裁判日期
二〇一五年六月十九日
書記員
代書記員鄭麗珍
