審理法院：平頂山市中級人民法院
案號：（2020）豫04民終659號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2020-06-29
審理經(jīng)過
上訴人石占國因與被上訴人張春營建設工程施工合同糾紛一案，不服河南省魯山縣人民法院（2019）豫0423民初5383號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月11日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人石占國及其委托訴訟代理人薛喜林，被上訴人張春營的委托訴訟代理人李士朋參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
石占國上訴請求：1.依法撤銷一審判決，并改判駁回張春營的一審訴訟請求。2.本案一、二審訴訟費用由張春營承擔。事實和理由：一、一審程序嚴重違法。1.一審遺漏必要的訴訟參與人，程序嚴重違法。從一審張春營的陳述中可以看出，其與他人合伙建設觀光玻璃橋工程，一審法院也認定張春營與他人合伙共同發(fā)包工程，那么涉案《詩景龍?zhí)秿{玻璃索橋工程施工合同書》中甲方應該是多人，張春營只是甲方眾人中的代表。由此可以看出，本案中張春營的其他合伙人也是合同的甲方，也應該作為原告參加本案訴訟。一審遺漏了必要的訴訟參與人。2.一審適用簡易程序?qū)徖戆讣?，程序違法。根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十七條的規(guī)定，簡易程序的適用范圍是事實清楚、權(quán)利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件。而本案系建設工程施工合同糾紛，一審張春營起訴的爭議標的為61萬元，并且張春營是否超付工程款、石占國所施工的工程價款數(shù)額、是否符合退還條件等涉及雙方的權(quán)利義務關系均有較大爭議。一審中，石占國也對本案適用簡易程序提出了異議，但一審法院適用簡易程序?qū)徖肀景?，明顯程序違法。3.一審錯用舉證分配原則，加重了石占國的舉證負擔。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。張春營主張多支付了61萬元的工程款，那么張春營就應當提供證據(jù)證明涉案工程應付款數(shù)額是多少，據(jù)此才能證明是否超付、超付多少。但一審法院卻認為石占國沒有提供證據(jù)證明施工價款，也沒有據(jù)此釋明張春營應提供確切證據(jù)證明或者是否申請對工程已完工工程量進行工程造價鑒定，更沒有據(jù)此釋明石占國是否申請工程造價鑒定，卻徑直認定不能查明已完工工程價款是石占國沒有提供證據(jù)造成的，明顯舉證原則錯誤，也沒有查明本案基本事實。二、一審對基本事實沒有查明，從而導致判決結(jié)果錯誤。1.本案中，張春營的訴求是要求石占國返還多收取的工程款61萬元，那么一審法院就應當對石占國具體應該收取多少工程款以及是否存在多收取的情況等基本事實予以查清，這樣才能據(jù)此認定張春營的訴求是否有事實依據(jù)。但一審法院在這些基本事實都沒有查明的情況下，就根據(jù)張春營的自述認定石占國已施工的工程價款是10萬元，明顯與事實不符，更與石占國提供的涉案工程在施工過程中石占國已付款數(shù)額明顯差距較大。如果張春營在一審時僅認可石占國的已完工工程價值100元，那么一審是否要判決退還709900元。在上述基本事實未查明的情況下，一審法院作出的判決錯誤。2.本案中，張春營根據(jù)石占國的施工進度支付工程款，在收到工程款后，石占國已經(jīng)把涉案的工程款大部分支付給勘驗方、施工設計、農(nóng)民工工資等（共帶領二十多名農(nóng)民工，工作近四個月），客觀上也不可能再要求退還，一審判決石占國個人退還，而不考慮已完成的工程量，不符合常理。三、一審適用法律錯誤，從而導致判決結(jié)果錯誤。本案系建設工程施工合同糾紛。合同無效后，除了適用《合同法》五十八條規(guī)定外，更應該適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等規(guī)定處理合同無效的情況。即本案所涉工程已經(jīng)建成交工并投入使用，石占國施工的部分系合格工程，按照司法解釋規(guī)定，張春營應參照雙方合同的約定支付石占國工程款。并且實踐中大量的建設工程施工合同糾紛，即便確定合同無效，施工工程合格也應該確定應付工程款的具體數(shù)額，據(jù)此才能認定是否存在超付情形，而不是簡單的一邊倒僅僅判決返還已付工程款，對于有農(nóng)民工參與的已完工工程價款不進行認定和處理。
被上訴人辯稱
張春營辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，石占國的上訴理由不能成立，應駁回上訴，維持原判。一、合同具有相對性，張春營針對石占國提起訴訟，是基于雙方都是合同當事人，不存在一審遺漏必要的訴訟參與人。二、本案一審適用簡易程序符合法律規(guī)定。三、根據(jù)民事訴訟的原則，誰主張誰舉證，石占國自稱其施工的工程量與張春營自認工程量有出入，那么舉證責任就在于石占國，鑒于石占國沒有盡到舉證責任，一審判決符合法律規(guī)定。四、一審法院裁判結(jié)果正確。在一審中，雖然石占國提出了工程量問題，但石占國在一審中并沒有提起反訴，一審法院無法一并處理。但在一審判決中仍然保留了石占國的相應權(quán)利。該處理方法足以保護雙方當事人的合法權(quán)利，因此判決結(jié)果正確。
張春營向一審法院起訴請求：1.要求石占國返還其多收取張春營的工程款61萬元，并自2018年8月1日起按銀行利率計算至款項支付完畢止的利息；2.要求石占國承擔本次訴訟的全部費用。
一審法院認定事實：張春營與他人合伙在位于魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)建設觀光玻璃橋工程，張春營等將該工程承包給石占國具體施工建設。張春營于2018年5月9日付給石占國1萬元預付款，石占國于2018年5月10日即組織工人，租賃商混泵車、鋼管，購買鋼筋、模板、水泥、砂石等進駐場地，5月12日張春營再次付款10萬元。2018年7月22日，以張春營為甲方（發(fā)包方），石占國為乙方（承包方），正式簽訂書面《詩景龍?zhí)秿{玻璃索橋工程施工合同書》一份。合同約定該工程由石占國“包工包材料、包二次轉(zhuǎn)運、包施工工具……”等。合同簽訂后，實際履行將近兩個月，石占國已完成一定的工程量，包括地質(zhì)勘探、圖紙設計、基礎開挖、鋼筋混凝土澆筑、支模、架臺子等。期間，張春營陸續(xù)也給付石占國工程預付款71萬元。之后，雙方為工程量的增加發(fā)生分歧，形成爭執(zhí)，施工沒法繼續(xù)，石占國離場，尚有施工用品留存工地，張春營又另找他人建設。張春營為使石占國已施工部分與后期施工相區(qū)分，于2019年4月16日邀請魯山縣公證處對石占國施工工程量進行“證據(jù)保全”。張春營初步估價，石占國已施工工程價值不足10萬元，認為石占國多取走工程預付款61萬元，起訴索要該款項。
一審法院認為，第一，關于張春營、石占國之間所簽訂的涉案合同性質(zhì)及效力問題。合同是雙方自愿協(xié)商一致達成的合意，不僅要求雙方意思表示真實，而且不得違反法律法規(guī)的規(guī)定。法律對契約自由的限制和對社會公共利益的保護，不僅是維護公共安全的需要，同樣也是對交易安全的保護。當事人之間因訂立合同而產(chǎn)生的法律關系的性質(zhì)和行為效力，決定著雙方權(quán)利義務的范圍和責任承擔的方式。本案中，石占國在沒有建筑工程資質(zhì)的情況下，與張春營簽訂的《詩景龍?zhí)秿{玻璃索橋工程施工合同書》，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程”及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項“有下列情形之一的，合同無效……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定……”的規(guī)定。據(jù)此，應認定雙方于2018年7月22日簽訂的《詩景龍?zhí)秿{玻璃索橋工程施工合同書》為無效合同。第二，關于張春營、石占國因建設工程施工合同無效后果、產(chǎn)生的權(quán)利義務范圍和責任承擔的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。本案中，張春營交給石占國的工程預付款71萬元，屬于石占國因合同取得的財產(chǎn)，應當返還。張春營初步估價自認石占國已施工工程價值10萬元，扣留后，可按61萬元予以返還。故張春營請求返還61萬元合理、合法，予以支持；但請求支付該款的利息，首先合同無效，自身有過錯，且沒有事實和法律依據(jù)，不予采信。關于石占國作為承包人投入到建設工程中的材料、勞務等構(gòu)成建設工程的一部分，無法返還，應予折價補償，因此，已完工程的工程款應為折價補償?shù)姆秶?，這是《中華人民共和國合同法》第五十八條在建設工程施工合同中的具體適用；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條則是對折價補償計算方法的規(guī)定。但是，石占國在本案訴訟中，并沒有提供證據(jù)來證明其應折價補償數(shù)額，一審法院無法認定折價數(shù)額，石占國可依據(jù)上述規(guī)定，待將來鑒定機構(gòu)鑒定意見，或者獲取其他有效證據(jù)后，另尋合法途徑解決。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、石占國在判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)返還收取張春營的工程預付款61萬元。二、駁回張春營的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費4950元，由石占國負擔。
本院查明
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：1.二審中，石占國提交工程造價鑒定申請書，申請對魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋中石占國所負責施工的工程進行工程造價鑒定，張春營、石占國均同意在二審進行工程造價鑒定。本院依法委托平頂山市群英工程造價咨詢有限責任公司進行鑒定。該公司于2020年6月5日作出平群英價鑒〔2020〕03號《魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋（石占國施工部分）工程造價鑒定意見書》，鑒定意見為：（1）可確定的造價結(jié)論意見，魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋（石占國施工部分）工程造價166960.58元。（2）無法確定部分項目造價意見，魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋東后錨、東基礎、西基礎錨桿成孔全費用綜合單價：267.95元/個。依據(jù)湘潭市規(guī)劃建筑設計院設計的《龍?zhí)秿{景區(qū)玻璃索橋施工圖》（石占國提供），東后錨（1#錨碇）施工圖設計有錨桿（20個直徑25mm螺紋鋼植筋），石占國表示其施工了“16個錨桿孔”；東基礎（1#索塔基礎）及西基礎（2#索塔基礎）施工圖中未設計錨桿（植筋），石占國表示其施工了“東基礎16個錨桿孔”、“西基礎16個錨桿孔”。依據(jù)《詩景龍?zhí)秿{風景區(qū)玻璃懸索橋巖土工程詳細勘察報告》，東后錨錨桿位置在第2層中風化花崗巖（較硬巖）上。（3）關于鑒定申請書提到的“地質(zhì)勘探”和“圖紙設計”費。工程地質(zhì)勘探和圖紙設計費不屬于建筑安裝工程費，況且該兩項費用已經(jīng)發(fā)生，故本鑒定造價不含該兩項費用。2.二審中，本案工程造價鑒定人張某、王某到庭，就《魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋（石占國施工部分）工程造價鑒定意見書》相關問題向雙方當事人進行釋明，并接受雙方質(zhì)詢。3.石占國支付上海昌發(fā)巖土工程勘察技術(shù)有限公司《詩景龍?zhí)秿{風景區(qū)玻璃懸索橋巖土工程詳細勘察報告》勘察費40000元。4.工程造價鑒定時石占國提交給鑒定機構(gòu)的湘潭市規(guī)劃建筑設計院設計圖紙的落款時間為2018年7月。石占國已付龍?zhí)秿{景區(qū)玻璃吊橋設計費100000元，下欠20000元尚未支付。石占國離場后沒有將該圖紙交付張春營。上述施工圖紙東后錨設計有20個錨桿，深度4米。工程造價鑒定現(xiàn)場勘驗時，東后錨施工現(xiàn)場遺留有石占國的一臺潛孔鉆。5.工程造價鑒定時張春營提交給鑒定機構(gòu)的廣州市弘基市政建筑設計院有限公司設計圖紙的落款時間為2019年8月。張春營支付圖紙設計費、打印費合計142000元。上述施工圖紙東后錨設計有105個錨桿，深度4米。6.二審中，石占國、張春營均認可石占國支付的鋼筋款140000元不包含在張春營起訴的710000元中。7.魯山縣發(fā)展和改革委員會于2019年8月19日給涉案項目頒發(fā)了《河南省企業(yè)投資項目備案證明》，項目名稱為平頂山市興運橋玻璃天橋、觀景臺建設項目，項目代碼為2019-410423-72-03-042628，項目總投資220萬元。8.本案鑒定費10000元，石占國、張春營同意各分擔5000元。除此外，二審審理查明的其他事實與一審認定的事實一致。
本院認為
本院認為，根據(jù)當事人的訴辯意見，本案二審爭議焦點為：一、一審是否遺漏必要的訴訟參與人。二、一審適用簡易程序是否正確。三、一審舉證責任分配是否正確，一審適用法律是否正確，石占國應否返還張春營工程預付款610000元。對此，分析評判如下：
一、一審是否遺漏必要的訴訟參與人的問題。經(jīng)查，張春營、石占國于2018年7月22日簽訂的《詩景龍?zhí)秿{玻璃索橋工程施工合同書》載明的甲方為張春營，乙方為石占國；一審中，張春營、石占國均未申請追加當事人。根據(jù)合同相對性，本案并未遺漏必要的訴訟參與人。故石占國該項上訴理由不能成立，本院不予采信。
二、關于一審適用簡易程序是否正確的問題。經(jīng)查，根據(jù)雙方當事人逐頁簽名并按指印的一審庭審筆錄所記載的內(nèi)容，可以證實雙方當事人對一審適用簡易程序?qū)徖肀景妇刺岢霎愖h，且一審中雙方當事人均未申請工程造價鑒定。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十九條關于“基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式傳喚當事人和證人、送達訴訟文書、審理案件”之規(guī)定，為較快解決當事人之間的糾紛，一審適用簡易程序?qū)Ρ景高M行審理并無不當。故石占國該項上訴理由不能成立，本院不予采信。
三、關于一審舉證責任分配是否正確，一審適用法律是否正確，石占國應否返還張春營工程預付款610000元的問題。經(jīng)查，一審法院將舉證證明已完成工程量造價的舉證責任分配由工程施工人石占國承擔，符合民訴法所規(guī)定的“誰主張誰舉證”原則，并不違反法律規(guī)定。石占國在一審中未申請對其已完成工程造價進行鑒定以證明其應得工程款，一審法院未予支持其主張亦無不當。二審中，石占國提交工程造價鑒定申請書，申請啟動司法鑒定程序，本院依法予以準許，委托平頂山市群英工程造價咨詢有限責任公司進行鑒定。該公司于2020年6月5日作出平群英價鑒〔2020〕03號《魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋（石占國施工部分）工程造價鑒定意見書》，鑒定意見為：（一）可確定的造價結(jié)論意見，魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋（石占國施工部分）工程造價166960.58元。（二）無法確定部分項目造價意見，魯山縣××鎮(zhèn)龍?zhí)秿{景區(qū)觀光玻璃吊橋東后錨錨桿成孔全費用綜合單價：267.95元/個。依據(jù)石占國提交給鑒定機構(gòu)的湘潭市規(guī)劃建筑設計院設計的施工圖紙，東后錨設計有20個錨桿，深度4米。張春營提交給鑒定機構(gòu)的廣州市弘基市政建筑設計院有限公司設計的施工圖紙，東后錨設計有105個錨桿，深度4米。依據(jù)《詩景龍?zhí)秿{風景區(qū)玻璃懸索橋巖土工程詳細勘察報告》，東后錨錨桿位置在第2層中風化花崗巖（較硬巖）上。且工程造價鑒定現(xiàn)場勘驗時，東后錨施工現(xiàn)場遺留有一臺石占國用于錨桿孔施工的潛孔鉆。故對石占國主張其所施工的東后錨16個錨桿孔予以認定，工程價款為4287.2元（16個×267.95元/個=4287.2元）。因石占國提供的施工圖中并未設計東基礎及西基礎錨桿，故石占國主張其施工了東基礎、西基礎各16個錨桿孔無事實依據(jù)，本院不予采信。關于石占國支付上海昌發(fā)巖土工程勘察技術(shù)有限公司的勘察費40000元，系用于涉案項目地質(zhì)勘察開支，且張春營亦認可其未支付勘察費用，故該勘察費40000元應由張春營負擔。關于石占國已付龍?zhí)秿{景區(qū)玻璃吊橋設計費100000元，欠付20000元的問題。因石占國離場后沒有將施工圖紙交付張春營，后張春營又委托設計單位重新設計了圖紙并支付設計費用。故對石占國已付設計費100000元酌定石占國、張春營各負擔50000元。綜上，石占國應返還張春營工程預付款為448752.22元（710000元-166960.58元-4287.2元-40000元-50000元=448752.22元）。對石占國主張的其他損失，因一審中石占國未提起反訴，其可以另行主張。
綜上所述，石占國的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷河南省魯山縣人民法院（2019）豫0423民初5383號民事判決；
二、石占國于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)返還張春營工程預付款448752.22元；
三、駁回張春營的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費4950元，由石占國負擔4000元，張春營負擔950元；二審案件受理費9900元，由石占國負擔8030元，張春營負擔1870元。鑒定費10000元，由石占國負擔5000元，張春營負擔5000元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長樊為民
審判員李泉欽
審判員李潔
裁判日期
二〇二〇年六月二十九日
書記員
書記員關利彭
