審理法院：浙江省高級人民法院
案號：（2016）浙民再200號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-01-01
審理經過
再審申請人浙江天合路橋有限公司（以下簡稱天合公司）與被申請人黃桃清、一審被告、二審上訴人盧志明建設工程施工合同糾紛一案，浙江省麗水市中級人民法院于2015年11月9日作出（2015）浙麗民終字第272號民事判決，天合公司不服該判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭，于2016年11月25日公開開庭審理了本案。天合公司委托代理人吳建波，黃桃清及其委托代理人蔣曉輝到庭參加了訴訟。盧志明經本院傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審原告訴稱
黃桃清于2013年12月23日向浙江省麗水市遂昌縣人民法院提起訴訟稱：2010年10月8日，天合公司與盧志明及案外人陳秀民（乙方）簽訂了“51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程分包合同”【合同編號：20101008-01】。該“分包合同”即《內部施工協議書》約定，由乙方盧志明、陳秀民以內部承包方式對51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程，進行施工。第一條、工程名稱及地點1.工程地點：遂昌縣王村口至老虎跳。第二條、工程承包內容：甲方與業(yè)主方所簽訂本合同中的路基、路面、橋梁、隧道、安全設施及預埋管線、綠化及環(huán)境保護設施的全部工作內容。第四條、承包價款：1.本工程乙方承包價款79394731元。第五條、承包方式1.本項目的管理費和稅費甲方按總價的20%收取，從進度款中扣除。（乙方必須提供財務認可的原材料發(fā)票），增加部分按15%收取。第九條、結算方式1.結算方式：（1）乙方先交押金250萬元；（2）動員預付款乙方不享受……；2、甲方按業(yè)主撥付實際到賬的20%扣回應收款項，但應扣除動員預付款的8%，剩余部分款項按乙方提供的用款計劃支付。最后5%質量保修金全部由乙方承擔，甲方不留保修金，甲方可在乙方完成工程計量進度的95%時，扣回之后應上繳的全部價款，稅收和管理費除外……。2010年11月3日，盧志明將所分包的51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程整體轉包給了黃桃清并簽訂了“51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程分包合同”其合同中內部施工協議書約定，由乙方（黃桃清）承包51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程，第一條、工程名稱及地點1.工程地點：遂昌縣王村口至老虎跳。第二條、工程承包內容：甲方與業(yè)主所簽訂本合同中的路基、路面、橋梁、隧道、安全設施及預埋管線、綠化及環(huán)境保護設施的全部工作內容。第四條、承包價款：1.本工程乙方承包價款79394731元。第五條、承包方式1.本項目的管理費和稅費甲方按照總價的20%收取，從進度款中扣除。（乙方必須提供財務認可的原材料費發(fā)票），增加部分按15%收取。第九條、結算方式1.結算方式：（1）乙方先交押金250萬元；（2）動員預付款乙方不享受……；2、甲方按業(yè)主撥付實際到賬的20%扣回應收款項，但應扣除動員預付款的8%，剩余部分款項按乙方提供的用款計劃支付。最后5%質量保修金全部由乙方承擔，甲方不留保修金，甲方可在乙方完成工程計量進度的95%時，扣回之后應上繳的全部價款，稅收和管理費除外……。上述分包合同簽訂后，黃桃清于2010年12月22日和2011年5月20日分別向盧志明交付了1000000元和485000元的保證金。合同簽訂后，黃桃清技工隊對應項目部的要求，于2010年11月將工程所需的機械、人員全部進駐工地。由于項目部自身原因導致黃桃清工程隊一直無法開工。直至2011年4月28日項目部才下發(fā)開工令。且黃桃清進場后發(fā)現實際工程量明顯多于合同中約定的工程量。黃桃清按要求完成了雙方的約定的工程量及新增工程量。工程總價款為16373794元。2013年5月11日天合公司將工程另行轉承包給案外人丁玉江。至此雙方合同解除，黃桃清亦無法再繼續(xù)施工。截至2013年11月，天合公司、盧志明陸續(xù)向黃桃清支付了11952462.06元工程款。尚有4421331.94元的工程余款未支付給黃桃清。且工程開工前黃桃清向天合公司、盧志明交納的1485000元保證金也未退還給黃桃清。另，2010年11月至2011年4月28日開工令下發(fā)前，整整6個月時間，由于天合公司、盧志明工程建設資金不到位和政策處理不及時。導致所有的機械、人工均處于停工狀態(tài)，使黃桃清蒙受巨大的經濟損失。2011年4月28日開工令下發(fā)至2012年8月，由于工程政策處理嚴重滯后，黃桃清工程隊處于無施工作業(yè)面、無施工原材、進場的機械及人員工程處于半怠工狀態(tài)，從而再次造成黃桃清蒙受巨大的經濟損失。兩次累計達200余萬元。黃桃清認為，天合公司將51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程整體分包給盧志明，盧志明又再將該工程整體分包給黃桃清。根據《中華人民共和同合同法》第二百七十二條第二款之規(guī)定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。由此，盧志明于2010年11月3日與黃桃清簽訂的分包合同無效。天合公司51省遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部向黃桃清下發(fā)《關于要求路基工區(qū)班組盡快進場施工的通知》至“路基工區(qū)施工班組負責人黃桃清”以及天合公司支付黃桃清工程款等亦進一步證實，天合公司對黃桃清實際施工事實予以認可。故請求判令：一、天合公司和盧志明支付黃桃清工程余款4421331.94元；二、天合公司和盧志明返還黃桃清工程保證金1485000元；三、天合公司和盧志明賠償黃桃清停工損失1000000元；四、本案訴訟費由天合公司、盧志明承擔。
一審被告辯稱
天合公司辯稱：天合公司并非本案適格被告，我公司與盧志明存在合作關系，與本案黃桃清無法律關系，根據合同相對性原理，黃桃清訴請缺乏事實和法律依據；黃桃清要求支付工程款，我公司支付給盧志明的款項在扣除相應的稅收、人工成本等相關費用后，盧志明還欠公司一些款項；盧志明在施工過程中還存在質量不達標等問題，我公司保留相應的訴權；我公司從未收取過工程質量保證金，且黃桃清提供的證據也可以反映出不是我公司收取的，盧志明不是我公司員工，也無權代表我公司收取保證金；黃桃清要求停工損失，未提供證據證明存在1000000元的停工損失，相反，盧志明施工質量不達標，公司因此而蒙受損失；工程不存在轉包關系，我公司與盧志明系合作關系。
盧志明辯稱：一、黃桃清訴稱所指合同已經作廢。黃桃清訴稱“盧志明于2010年11月3日與黃桃清簽訂的分包合同無效”，事實上該合同并非無效，而是已經作廢。盧志明與黃桃清是簽訂了一份協議，但后來又簽訂了一份合同，前面的合同已經被后來的合同取代；二、黃桃清請求的工程量錯誤。黃桃清完成的工程量造價是13894597元，而黃桃清主張是16373794元，誤差2477728元。誤差的主要原因是：1、重復計算的工程量有：平交口19220方，計207000元。改河擋墻工程1250立方米，計219375元，已經包含在擋墻計量中，黃桃清又把它分開計算。2、缺乏依據計算的工程量有：臺階工程量89670元。改河挖方12698立方米，計價342211元；拆除結構物220864元；臺背回填3200立方米，計價127648元，清表52700方，計價147560元，廟基挖方4588立方米，計價123645元，沒有任何資料，缺乏依據。修便道15萬元，不是黃桃清修建，是項目部修建的。青於換填118799元。3、計算錯誤的工程量有：M7.5擋墻計量錯誤，經業(yè)主、監(jiān)理確認計量是35064.29立方米，而黃桃清提出是38132.38立方米，多出3067.65立方米，538378元。擋墻M10834.8立方米，152768元。材料補差39808元。三、黃桃清請求支付工程款余額4421331.94元缺乏依據，實際上已經超支付工程款。1、黃桃清工程款計量錯誤。黃桃清多出計量2477728元。2、黃桃清未扣除稅金。按照國家規(guī)定，建設工程稅金約6%。3、黃桃清未扣除必要的管理費。按照浙江省公路工程概預算預算編制補充規(guī)定企業(yè)管理費。4、黃桃清未扣除質量保證金?！督ㄔO工程質量保證金管理暫行辦法》第七條規(guī)定：全部或者部分使用政府投資的建設項目，按工程價款結算總額5%左右的比例預留保證金。扣除以上四項，實際上黃桃清已超支工程款。對黃桃清超支的工程款，被告盧志明將保留訴訟權利。四、關于保證金。保證金是履約保證金，在工程竣工前黃桃清是不能主張退還的。履約保證金、工程質量保證金都是承包人為保證施工合同的履行而進行的一種擔保。未履行合同義務時不能退保證金的。如果黃桃清認可起訴書所指合同，那么黃桃清的工程款只能按80%結算。合同違約責任第四條規(guī)定：若乙方施工能力和管理水平達不到工期、進度、質量、安全、環(huán)保、文明施工各項要求，并危及甲方的經濟利益和信譽時，甲方有權采取緊急措施，接管部分和全部工程、更換施工隊伍或者引進新的施工隊伍，乙方承擔全部責任和經濟損失，且乙方已完成的工程按業(yè)主最終確認可結算的80%。五、黃桃清主張停工損失100萬元是缺乏依據的，黃桃清的理由是遲延開工令和政策處理不及時問題。黃桃清的理由是不能成立的。第一、開工是業(yè)主的權利。施工組織安排是承包人自己責任。開工日期是以業(yè)主的開工令為準。盧志明不可能發(fā)開工令，黃桃清也不能提供提前進駐工地的證據。黃桃清如果是提前進場造成的損失，也是由黃桃清自己承擔，自己責任自己承擔是基本原則。同時，在黃桃清提供的證據中，也沒有停工損失的證據。第二，政策處理也是業(yè)主的責任。所謂政策處理是指征地、拆遷、安置、補償工作的總稱，而施工企業(yè)是無權進行政策處理的。如果黃桃清因政策處理造成損失，也應當向業(yè)主主張權利，而不能向天合公司、盧志明主張。同時，從黃桃清提供的證據中也沒有這方面損失的證據。六、關于黃桃清終止施工問題。這是黃桃清自己違約造成的。從黃桃清自己提供的證據中可以得到證明，證據第25頁通知明確提出：如不繼續(xù)配合施工，將視為單方毀約，放棄施工合同履行，但黃桃清對項目部的通知置之不理，黃桃清起訴書說的“黃桃清亦無法再繼續(xù)施工”的責任應由黃桃清自己承擔。七、黃桃清主張合同無效。如果合同無效，依據最高法院關于審理建設工程合同糾紛適用法律問題的解釋，黃桃清自己也要承擔無效合同的法律后果。根據最高法院司法解釋，只有工程驗收合格后才可請求支付工程款，同時還要扣除質量保證金。工程不合格不得請求支付工程款。本案工程還沒有驗收，黃桃清請求違反法律規(guī)定。而實際上黃桃清已經超支工程款。綜上所述，黃桃清的訴訟請求不能成立，請求法庭駁回其訴訟請求。
一審法院查明
浙江省麗水市遂昌縣人民法院一審查明：2010年8月26日，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程指揮部為實施51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程，接受天合公司對該項目第Ⅱ施工標段的投標，雙方簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段合同文件》，簽約合同價格為80924362元。該施工標段：起訖樁號為K6+600-K13+492,路線長6.892km，主要內容包括路基、隧道、橋涵及樁號K0+000-K13+492的瀝青混凝土路面工程、綠化和安全設施工程等。2010年10月20日，天合公司與盧志明、陳秀民簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內部施工協議書》，天合公司以內部責任承包的方式將51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程交由盧志明、陳秀民施工，約定承包價款為79394731元；承包內容為天合公司與業(yè)主所簽訂本工程施工合同中的路基、路面、橋梁、隧道、安全設施及預埋管線、綠化及環(huán)境保護設施的全部工作內容；施工期間的工程數量增減按監(jiān)理工程師簽認的數量和（甲方）天合公司與業(yè)主的決算按實際調整；項目的管理費和稅費按總價的20%收取，從進度款中扣除，增加部分按15%收取。2010年11月3日，黃桃清與盧志明簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內部施工協議書》，約定承包價款為79394731元；承包內容為甲方（盧志明）與業(yè)主所簽訂本工程施工合同中的路基、路面、橋梁、隧道、安全設施及預埋管線、綠化環(huán)境保護設施的全部工作內容；施工期間的工程數量增減按監(jiān)理工程師簽認的數量和甲方（盧志明）與業(yè)主的決算按實際調整；項目的管理費和稅費按總價的20%收取，從進度款中扣除，增加部分按15%收取。2010年11月16日，盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部的名義與黃桃清簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內部承包勞務合同》，約定承包價款46437361元；工程施工范圍：51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段所屬的路基、路面涵洞、安全設施和綠化及環(huán)境保護；承包方式為包工包料，結算辦法按實際價款結算。甲方（遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部）按乙方實際完成工程任務價款的25.5%收取管理和稅收；甲方按進度款扣除25.5%后按應支付的80%及時撥付給乙方；工程結算、工程驗收達到天合公司與業(yè)主所簽訂的合同約定后按應支付價款的95%支付乙方。2010年12月22日和2011年5月20日，盧志明分別出具收條，確認收到黃桃清支付的工程質量保證金1000000元和485000元。2011年4月27日，麗水市麗通工程監(jiān)理有限公司發(fā)出開工令，通知51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段土建工程項目于2011年4月27日正式開工，并從該日計算合同工期。開工令下達后，黃桃清即組織人員進行施工。2012年年底，黃桃清以工程款未及時支付，不認可新增的工程量為由停止施工。2013年2月28日，遂昌縣王村口至老虎跳公路改建工程二標項目經理部向黃桃清發(fā)函，要求黃桃清所在的路基工區(qū)在2013年3月2日前組織相關人員進場施工，如逾期造成的一切損失由該工區(qū)承擔。2013年3月18日，遂昌縣王村口至老虎跳公路改建工程二標項目經理部又向黃桃清發(fā)函，要求路基工區(qū)于2013年3月22日前組織班組進場施工，如逾期仍未動工，則項目部將代其組織新的班組進行施工，為此造成的責任及經濟損失全部由黃桃清方承擔。收到通知后，黃桃清仍未組織人員繼續(xù)施工，天合公司項目部另行組織施工班組對涉案工程進行施工，該工程至今未完工。雙方未對黃桃清已經完工部分的工程量進行核準。黃桃清于2014年7月16日申請對其已經實際完工的工程造價進行鑒定，經一審法院委托的浙江大興項目管理咨詢有限公司于2015年5月5日作出《工程造價咨詢報告書》。鑒定結果：1、根據2010年8月26日由51省道遂昌縣王村口老虎跳段公路改建工程指揮部（甲方）與浙江大地路橋建設工程有限公司（后更名為浙江天合路橋有限公司）（乙方）簽訂合同協議書，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黃桃清與浙江天合路橋有限公司、盧志明建設工程施工合同糾紛一案，黃桃清施工部分工程造價為16259104.00元（大寫：壹仟陸佰貳拾伍萬玖仟壹佰零肆元整）；2、根據2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內部施工協議書，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黃桃清與浙江天合路橋有限公司、盧志明建設工程施工合同糾紛一案，黃桃清施工部分工程造價為12800636.00元（大寫：壹仟貳佰捌拾萬零陸佰叁拾陸元整）；3、根據2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項目部內部承包勞務合同，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黃桃清與浙江天合路橋有限公司、盧志明建設工程施工合同糾紛一案，黃桃清施工部分工程造價為11729185.00元（大寫：壹仟壹佰柒拾貳萬玖仟壹佰捌拾伍元整）；特別說明事項：1、本鑒定是根據浙江省遂昌縣人民法院提供的現有資料作出鑒定結果；2、本鑒定結果是以各方當事人之間所簽訂的合同協議書均合法有效為前提，合同是否合法有效由法院進行認定；3、根據2010年8月26日由51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程指揮部（甲方）與浙江大地路橋建設工程有限公司（后更名為浙江天合路橋有限公司）（乙方）簽訂合同協議書，第100章總則共計282.9631萬元，扣除工程保險費后金額為260.7017萬元。由于工程未全部完成，故按實際完成工程量進行攤銷計算，攤銷金額為51.5231萬元；4、根據2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內部施工協議書，第100章約定共計130萬元由甲方支付給乙方。由于工程未全部完成，故按實際完成工程量進行攤銷計算，攤銷金額為25.6922萬元；5、根據2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項目部內部承包勞務合同，未提及該部分費用，故認定為已含相關細目費用中；6、清理現場52700平方米為合同工程量清單數量，實際施工數量由于提供依據不足，無法準確計算該部分工程量，故本次鑒定未計算在內；7、長年坑改河挖方12698.35立方米由于提供依據不足，無法準確計算該部分工程量，故本次鑒定未計算在內；8、結構物臺背回填3200立方米工程數量，因未提供具體橋梁圖紙及實際回填尺寸，無法準確計算該工程量，故本次鑒定未計算；9、砌體擋土墻K9+560-K9+590及K9+900-K10+030段，M7.5級砂漿砌片（塊）石2447.13立方米工程數量、M10級砂漿砌片（塊）石964.65立方米工程數量，因雙方存在實際施工事實爭議，涉及金額60.6002萬元（未扣管理費用）本次鑒定已計算在內；10、路基挖土石方K8+915.2-K9+193.8、K10+308.3-K10+535.1、K11+172.4-K11+500段，原計量按70%計算，剩余4072.33立方米工程數量，因雙方存在實際施工事實爭議，涉及金額10.9749萬元（未扣管理費用）本次鑒定已計算在內；11、路基挖土石方K12+133.5-K12+303段，原計量已按斷面圖紙全部計算，經2015年4月23日監(jiān)理單位復測結果還剩余24603.19立方米工程數量未挖除，本次鑒定已對其予以扣除；12、工程量清單202-3-c拆除結構物磚石及其他其他結構4612.52立方米及拆除結構物后回填利用土石方3235.72立方米。根據案卷資料反映均有監(jiān)理工程師簽證，故本次鑒定金額已含該部分工程量；13、砌體擋土墻M7.5及砂漿砌片（塊）石K9+860-K9+900段720.57立方米，于2014年7月被洪水沖毀，不屬于施工方原因造成不應扣除，故本次鑒定金額已含該部分工程量；14、路基設計外增加項目，砂石料填料、紅線外爆破取料、外購面石，根據計價規(guī)范，費用應已含在相關細目單價中，不另行計量；15、材料補差已含雙方存在實際施工事實爭議的砌體擋土墻K9+560-K9+590及K9+900-K10+030段，M7.5級砂漿砌片（塊）石2447.13立方米工程數量、M10級砂漿砌片（塊）石964.65立方米工程數量，涉及金額1.7534萬元（未扣管理費用）本次鑒定已計算在內；16、鑒于雙方均未提供合同約定各種獎罰款及甲供材料金額等資料，故上述鑒定結果不包含合同約定的各種罰款金額及未扣除甲供材料金額；17、鑒于本次鑒定資料中33757元加油款，不屬于鑒定范圍，故本次鑒定未計入；18、鑒于本次鑒定資料中停工損失，不屬于鑒定范圍，故本次鑒定未計入。黃桃清支付鑒定費120000元。
另，浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決認定盧志明為天合公司51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部項目副經理。經黃桃清與天合公司確認，截止2015年5月21日止，黃桃清已累計領取工程款11991857.4元。工程造價咨詢書中未計入的33757元加油款亦被雙方認可。原浙江大地路橋建設工程有限公司于2012年10月22日將公司名稱變更為浙江天合路橋有限公司。
一審法院認為
浙江省麗水市遂昌縣人民法院一審認為：本案爭議焦點為黃桃清已完工的工程量應如何計算工程價款。對浙江大興建設項目管理咨詢公司出具的工程造價咨詢報告書，黃桃清認為其與盧志明簽訂的兩份合同均系違法轉包的無效合同，合同中約定收取項目管理費的條款無效，無效合同中的管理費約定不屬于工程造價范圍，應采信第一種鑒定意見；“清表費”、“臺背回填”、“改河挖方”應作出補充鑒定；對其他事項說明無異議。盧志明認為鑒定機構對業(yè)主與天合公司無爭議的合同進行鑒定實際超出了鑒定范圍，指揮部與天合公司簽訂的是行政性質的合同及所有工程質量責任是由天合公司承擔，天合公司與盧志明簽訂的合同及黃桃清與盧志明簽訂合同產生的工程質量責任是由企業(yè)承擔，天合公司收取20%的管理費，而盧志明只有5.5%的管理費，是否過高是另一方面的問題，鑒定機構針對有爭議的事項進行了鑒定，但具體是誰施工，鑒定機構也不確定。天合公司認為其是與指揮部簽訂承包合同，雖然有投標金額，但之后單價有調整，所以黃桃清主張按天合公司與指揮部的合同為依據計算工程量是不合理的，黃桃清起訴天合公司主體錯誤，以鑒定意見第三項作為依據比較客觀，另外鑒定意見特別事項第五點關于第100章的費用，黃桃清是不享受的，其主張也缺乏合同依據；清表工程由天合公司項目部完成，黃桃清的主張不合理，特別事項中第9、10，在雙方存在爭議的情況下，對實際金額進行鑒定，不符合鑒定程序規(guī)定；拆除結構物、結構物回填，黃桃清的主張無相關依據，應扣除不合理部分；鑒定報告特別事項第十三項被洪水沖毀部分，系黃桃清施工不當造成，有質監(jiān)站提供的函予以證明，這部分應予扣除；第十六項原告施工當中存在違反業(yè)主要求的行為，應進行懲罰。
針對工程量，盧志明向法院提交《報告》和《關于二合同段項目部<報告>相關事宜處理意見》，待證原告主張的“拆除結構物4714.97立方米”、“拆除結構物回填3235.72立方米”、“紅外線爆破45000立方米”、“擋墻面石依據209-1相應子目號統一單價計量部分面石、內紂石計量不能成立”、“廟基挖方”不能成立；提交照片和電子郵件、計量表，待證原告主張挖方量72055.01立方米不符合事實；提交《交驗審批表》，待證擋土墻K9+900-K9+970，K10+000-K10+030是項目部施工的事實；提交工程計量表，待證該表表明的樁號范圍本期計量是13574.42立方米，實際完成只有70%，即實際完成是9502.09立方米，還有4072.33立方米未完成。黃桃清認為，《報告》系項目部制作，也即天合公司制作，屬于單方陳述內容，不屬于可以證明客觀事實的證據材料；《關于二合同段項目部<報告>相關事宜處理意見》，所有案涉爭議工程量是否需要認定，不能由指揮部意見作為依據。對待客觀發(fā)生的事實如何認定，指揮部的意見僅代表一家主觀之言，并非客觀事實證據材料。從證據材料看，監(jiān)理簽名齊全，其行使的就是現場監(jiān)理權，而廟基挖方更是當時業(yè)主親自要求施工隊進行施工，所以指揮部的答復意見不能作為證據使用；照片、電子郵件、計量表，三性均有異議，不能證明待證內容；工程計量表，工程量計算，已經進入鑒定程序，應由鑒定部門根據事實情況作出鑒定。天合公司對上述證據均無異議。
針對工程量，天合公司向法院提交《補正說明》待證葉建民出具給黃桃清的證明，不能作為證據采信；《報告》和《關于二合同段項目部<報告>相關事宜處理意見》待證黃桃清主張的“拆除結構物4714.97立方米”、“拆除結構物回填3235.72立方米”、“紅外線爆破45000立方米”、“擋墻面石依據209-1相應子目號統一單價計量部分面石、內襯石計量不能成立”、“廟基挖方”不能成立。黃桃清認為，補正說明中的內容已經有鑒定機構進行了認定，所以補正說明沒有任何意義；報告及指揮部的意見不能影響鑒定機構對造價進行鑒定，所以處理意見不具有證據效力，拆除結構物及結構物回填將已計量工程量納入鑒定意見中。盧志明對上述證據均無異議。
一審認為，51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程指揮部與天合公司簽訂的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段合同文件》系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律的規(guī)定，為有效合同。黃桃清作為自然人，并無施工的資質，故黃桃清與盧志明所簽的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內部施工協議書》和《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內部承包勞務合同》無效。建設工程施工合同無效后，黃桃清作為實際施工人，理應得到已完工部分的工程款。因工程造價咨詢報告書中的三種鑒定意見均以合同有效為前提，而2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內部施工協議書及2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項目部內部承包勞務合同均無效，故工程造價鑒定意見應當以有效的合同為依據，即黃桃清施工部分工程造價為16259104元；在16259104元的基礎上扣除不合理的款項。由于合同無效，天合公司主張根據合同黃桃清不享受100章的費用及違反規(guī)定施工進行懲罰的主張，法院不予支持。特別事項第9、10、15所涉事項，是否由黃桃清實際施工雙方存在爭議，黃桃清亦無證據證明由其實際施工，故相關3筆款項計733285元應予扣除；特別事項13所涉事項，鑒定結論載明不屬于施工方原因造成不應扣除，故相關款項不予扣除；特別事項14所涉事項，盡管指揮部不予認可該工程量，但天合公司亦不否認由黃桃清實際施工，故相關抗辯意見，法院不予采納；特別事項17所涉及的加油款，因對方認可，應予計算；黃桃清要求“清表費”、“臺背回填”、“改河挖方”應作出補充鑒定，因鑒定結論中已載明無法準確計算該部分工程量，法院不予支持。綜上，黃桃清實際完成的工程造價為16259104元-特別事項9所涉款項606002元-特別事項10所涉款項109749元-特別事項15所涉款項17534元+特別事項17所涉款項33757元=15559576元；盡管黃桃清與盧志明簽訂的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內部承包勞務合同》約定遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部向黃桃清收取25.5%的管理費和稅金，是當事人的真實意思表示，但屬無效合同，遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部收取25.5%的管理費和稅金，該費用的法律性質主要是訴爭工程漁利費用，屬違法所得，不宜認定為合同無效后應當據實結算的工程款，考慮到相應的管理成本以及稅金付出，綜合本案實際情況，酌定稅金和管理費的比例為10%，即確定應支付黃桃清的工程款數額為15559576元×（1-10%）=14003618.4元。
綜上所述，天合公司與盧志明雖均主張雙方為合作關系，但是，浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商字第1353號民事判決認定盧志明為天合公司51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部項目副經理，且庭審中雙方并不否認天合公司任命盧志明為項目部副經理的行為，《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內部承包勞務合同》系盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部的名義與黃桃清簽訂，盧志明與黃桃清簽訂合同并收取保證金的行為均代表天合公司，故付款責任人應當認定為天合公司。盧志明與黃桃清簽訂合同并收取保證金系職務行為，并非代表其個人，故黃桃清要求其共同承擔付款責任，法院不予支持。黃桃清作為自然人不具有施工資質，故黃桃清與盧志明所簽的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內部施工協議書》和《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內部承包勞務合同》自合同成立時就不具有法律約束力，應認定為無效合同。黃桃清退場后，天合公司已另行組織人員進行施工，雙方已用實際行為表示不再繼續(xù)履行合同，故對盧志明關于付款條件不成就的主張，不予支持。本案中天合公司尚欠黃桃清工程款數額為應付工程款14003618.4元-已付工程款11991857.4=2011761元，天合公司應支付黃桃清該欠付的工程款。黃桃清退場后，天合公司已另行組織人員進行施工，其收取的質量保證金應當予以返還。黃桃清主張停工損失100萬，但未提供證據予以證明停工損失金額的合理性以及系對方導致，故對該主張，不予支持；為此，依照《中華人民共和國合同法》第五十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四之規(guī)定，判決：一、被告浙江天合路橋有限公司支付原告黃桃清工程款2011761元；二、被告浙江天合路橋有限公司返還原告黃桃清質量保證金1485000元；上述一、二項合計3496761元，款限被告浙江天合路橋有限公司于判決生效之日起十日內付清；三、駁回原告黃桃清的其他訴訟請求。案件受理費60144元，由原告黃桃清負擔30000元，由被告浙江天合路橋有限公司負擔30144元；鑒定費120000元，由原告黃桃清和被告浙江天合路橋有限公司各半負擔。
二審上訴人訴稱
天合公司、盧志明均不服一審判決，分別向浙江省麗水市中級人民法院提起上訴。
天合公司上訴稱：（一）一審認定雙方當事人簽訂的勞務合同約定“收取25.5%的管理費和稅金，該費用的法律性質主要是訴爭工程漁利費用，屬違法所得”是定性錯誤。1、其中的6%的稅金是國家法定的稅收款，是不論合同有效或無效都必須按工程價款上交國家財政的稅金，將法定須上交的稅金認定為“漁利費用”、“違法所得”，是以判決方式對國家稅金的公然否定。2、一審緊接的一段文字，對前述的定性直接作出了部分否定或批判?！翱紤]到天合公司有相應的管理成本以及稅金付出，綜合本案實際情況，一審酌定稅金和管理費的比例為10%，這是對前述“漁利費用”、“違法所得”的糾錯或批判。司法實踐中對因合同無效產生的管理費的收取均是持支持的態(tài)度。因此，一審判決至少是用詞不當，將管理費、稅金稱之為“漁利費用”、“違法所得”是極少數觀點，不可對抗審判實踐中的主流觀點。3、“漁利費用”實指層層轉包，在法定稅金和管理費之外，額外收取的費用。一審判決認定盧志明系天合公司的項目副經理，承包合同未作無效認定，只是認定盧志明與黃桃清的合同無效，天合公司依約收的管理費、稅金是20%，盧志明與黃桃清的合同是收25.5%，該案天合公司不存在收了盧志明的20%后，又收黃桃清25.5%的情況。4、一審“酌定稅金和管理費比例為10%”太低、不合理。應按天合公司與盧志明的合同約定的20%計收。理由如下：1、本案工程款糾紛不是買賣合同的性質，不論是天合公司承包給盧志明，還是盧志明以勞務承包形式包給黃桃清施工，作為天合公司均從頭到尾派出工作人員參與管理和協調，天合公司委派了俞副總和姚春燕部長兩人負責工程項目部的管理協調，公司辦公室、財務負責工程進度、問題的上傳下達、款項撥付、造冊做表，工程部負責工程資料的整理和歸檔，這些實際付出的費用是大量的、合理的，應予考慮；2、一審只是認定盧志明與黃桃清的合同無效，雙方締約均有過錯，沒有認定天合公司締約有錯，合同無效。本案締約最大的過錯方是黃桃清，按無效合同25.5%的管理費和稅金酌定承擔10%的應是黃桃清，而不應是天合公司；3、《2009年江蘇省高級人民法院審判工作座談會紀要》第六條規(guī)定：因轉包、違法分包建設工程或基于掛靠關系形成的合同約定了管理費，如果按照約定收取管理費的當事人在合同履行過程中實施了管理并在招投標過程中繳納了相關費用，且建設工程經竣工驗收合格的，可以參照合同約定收取管理費；4、黃桃清曾在一審法庭上自認天合公司應收取20%的管理費，黃桃清也認可天合公司對項目部的大量付出，在此情況下，一審法院對于民事案件當事人自行處分權利都進行了更改，這本身就是錯誤的；5、本案因黃桃清過錯等原因，工期被延長至五年還未完工，不僅要天合公司付出巨大的管理費用，還因黃桃清撿了易施工、易賺錢的工程，留下“骨頭”工程，又要造成天合公司另行組織人員施工的損失和管理費用。請二審法院在管理費的酌定中予以考慮。（二）一審認定天合公司返還給黃桃清質保金于法無據。一審認定盧志明系天合公司員工，缺乏法律依據。一審援引浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決書所確認的事實錯誤。盧志明不是天合公司職工，其行為是個人行為，天合公司也沒有從盧志明、黃桃清處收取所謂質保金。且工程也沒有竣工驗收，質保金的用途是工程驗收后，兩年內如果工程沒有出現重大質量問題后才由業(yè)主方返還給承包方，本案返還質保金條件未成就，一審判定返還錯誤。（三）關于工程款，鑒定意見特別事項15項所涉款項扣除17534元款項錯誤，天合公司實際施工數額比扣除金額要多的多，一審扣除不合理。綜上所述，一審法院在管理費上的判定過低，應當考慮到天合公司在案涉工程中大量人力、物力、財力以及管理成本上的巨大支出，進行合理的調整，一審酌定10%管理費，不合理、不公平。再加上質保金返還條件未成就，且返還主體不在天合公司。故此，請求二審法院查明事實，撤銷一審判決發(fā)回重審或改判支持天合公司按20%計收管理費，并依法改判天合公司不承擔返還質量保證金責任，本案一審、二審訴訟費用由黃桃清、盧志明承擔。
二審被上訴人辯稱
盧志明口頭答辯稱：認可天合公司的上訴意見。
黃桃清答辯稱：（一）一審判決對非法轉包合同中轉包人收取的管理費比例進行裁量，根據公平原則和平衡各方當事人利益的原則判定10%的比例恰當，合法合理。1、轉包合同無效，管理費約定條款亦無效。2、轉包方收取管理費不屬于工程款計價約定，不適用參照條款。3、轉包方在轉包中向實際施工人收取的是層層盤剝的可得利益，當然是一種非法漁利行為。對此，最高院的解釋以及建筑法等法律法規(guī)已經對這種漁利的不正當性進行了定性。一審判決的10%管理費和稅金，是從黃桃清的工程款中扣減的，相當于黃桃清承擔了全部的稅金，以及天合公司項目部全部的管理成本。而實際施工人同樣還要組織起技術、安全、管理隊伍和民工隊伍，何談沒有管理成本支出？原合同中約定的20%的比例，無非是實際施工人除了承擔全部的稅金、承擔轉包方全部的管理費用外，還要上繳轉包方非法利益。因此，一審判決的比例是兼顧了各方的利益，是完全恰當的。一審庭審中，黃桃清一方也未曾自認按照20%交管理費。相反，黃桃清的訴訟請求是全部工程款，即不扣除管理費。庭審中，由于出現兩份合同，所以當事人回答法庭提問時陳述執(zhí)行的是約定20%管理費的一份合同。4、最高人民法院2014年再審審理的有關建設工程施工合同糾紛，涉及管理費問題的四個判例中，均明確了上述內容，并且從公平和平衡雙方利益的原則出發(fā)，自由裁量有關比例。本案一審法院的判決，不僅符合法律、司法解釋的精神，而且符合案件客觀情況，對雙方當事人的利益進行了平衡。（二）一審判決天合公司返還保證金同樣是正確的。一審判決主文第二項中判令天合公司返還“質量保證金”，當屬筆誤。因為案件中從未出現過“質量保證金”的概念。1、黃桃清繳納“工程保證金”的原因，在于業(yè)主向天合公司收取的履約保證金和天合公司收取的保函保證金（見各合同條款）。盧志明出具收條上注明的也是收到黃桃清的工程保證金。且款項是在施工開始后繳納的，并非如質量保證金是在工程完工時按照一定比例扣留。因此，本案保證金的性質并非質量保證金，而是履約保證金。對此，天合公司和盧志明在一審庭中筆錄中也發(fā)表了同樣的觀點。2、履約保證金在合同無效情況下，只存在返還問題，不存在返還條件是否成就的問題。3、公路工程竣工驗收要在整個工程全部完成后才能進行。且公路工程竣工驗收的組織單位是業(yè)主，驗收單位是上級機關及相關的其他職能機構。從實際情況看，工程竣工驗收的時間完全無法控制或者不能確定，有的工程竣工驗收時間從完工到驗收長達十余年。甚至工程交付使用、保修期滿后數年都無法竣工驗收。實踐中，是否竣工驗收已經不是施工工程款結算的依據。4、公路工程的施工特點，就是層層施工。即每道施工工序完成后經確認沒有問題的，才能進入下一道工序，并且在施工材料和工藝上，均有試驗檢測，工程監(jiān)理進行確認。因此，已完工的工程量符合計量付款的條件。5、黃桃清退場后，已完工工程已由天合公司接受并開展下一步施工活動。從退場到現在已經長達兩年有余，訴訟過程中天合公司也沒有對施工質量問題提起反訴。違法轉包無效合同實際是按照工程造價賠償黃桃清經濟損失，是就天合公司已經獲取的利益的返還和賠償。由此，不存在付款條件不成就一說。（三）天合公司關于17534元扣除的材料補差款的異議，不是其上訴理由。該款是扣減黃桃清一方的材料補差款，即“特別事項說明”的第15項。
盧志明上訴稱：（一）一審法院審理超出訴訟范圍。黃桃清訴訟主張是黃桃清與盧志明簽訂的合同無效。合同即便無效，工程款結算的依據還是當事人之間簽訂的合同。而一審法院適用業(yè)主與天合公司的合同，缺乏依據，超出了訴訟范圍。（二）一審法院判決事實上剝奪了盧志明的合法權益。盧志明與黃桃清的合同即便無效，盧志明還是合同的當事人。一審法院認定盧志明是代表公司行為是缺乏依據的。盧志明承包工程的目的也是為了生活，況且盧志明在工程也有付出。盧志明不是天合公司員工，沒有工資報酬，沒有“五金待遇”，而一審法院剝奪了盧志明的主體資格，導致盧志明對工程的付出無法取回，以及合理的報酬不能得到。（三）一審法院認定工程管理費和稅金是漁利費用，這樣的認定是錯誤的。第一，稅金是國家依法強制性征收的；第二，工程管理費是工程造價的組成部分，是法定的。因此一審認定稅金和管理費是漁利費用是錯誤的；第三，一審法院認定自相矛盾。前一分句認定管理費和稅金是漁利費用。所謂漁利是指不正當利益。后一分句認定天合公司有相應的管理成本以及稅金付出。管理成本和稅金屬于不正當利益嗎？顯而易見，一審法院的認定不僅錯誤，而且是自相矛盾，不能自圓其說。（四）一審法院對管理費的提取違反了當事人意思自治原則。本案管理費的約定是合法合理的。合法體現在稅金和管理費有法律依據；合理體現在合同雙方真實意思表示。黃桃清是專業(yè)工程施工人員，對工程收費以及行業(yè)規(guī)范也是清楚的。一審第一次開庭時黃桃清向法庭陳述請求依照盧志明與黃桃清簽訂的第一份合同約定的20%管理費計算。然而一審法院強行分配管理費，違反了合同意思自治原則，同時，黃桃清不承擔稅金，沒有管理成本支出，竟然占10%管理費，而天合公司要承擔稅金（6%）、有管理成本支出也是10%，顯然是不公平的。盧志明與天合公司簽訂的合同是20%管理費。黃桃清在起訴書中已經列舉了這一合同，而一審法院對盧志明與天合公司簽訂的這一合同未作認定，這又是一審法院判決的一個敗筆。終上所述，一審法院判決認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院撤銷一審判決，并依法改判。
天合公司口頭答辯稱：天合公司與盧志明是合作關系，盧志明并非代表天合公司項目部經理與黃桃清簽訂合同，管理費按照20%收取是正確的。
黃桃清答辯稱：（一）盧志明不具有上訴人的主體資格。一審未判決盧志明承擔任何的責任和義務，盧志明的上訴請求并無合法利益可以主張。雖實踐中對這種情況能否作為上訴人提起上訴有爭議，但同樣有四川高院的判例認為不符合上訴人的主體要件，駁回上訴。（二）就管理費問題的答辯與針對天合公司就該部分上訴理由所作的答辯一致。
二審期間，天合公司和盧志明未向法院提供新證據，黃桃清提供如下證據材料：盧志明的任命文件一份，待證天合公司任命盧志明為項目副經理。天合公司質證認為，對證據三性均有異議，該證據不屬于二審新證據，真實性無法判斷，盧志明與天合公司只是合作關系，盧志明不是公司員工，也不能僅憑該證據來證明盧志明是公司員工，不能待證黃桃清所要待證的事實。盧志明同意天合公司的質證意見。
二審法院認為
二審認為，黃桃清提交的證據能與生效判決確認的事實及其他證據相印證，可以作為確認本案事實的依據，予以采信。
二審經審理認定的事實與一審法院認定的事實一致，但就黃桃清交付的1485000元保證金，并無證據證明系質量保證金。
二審認為，根據（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決認定的事實、［2012］03號會議紀要和盧志明的任命文件等證據，一審認定盧志明為天合公司51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部項目副經理并無不當。盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部的名義與黃桃清簽訂《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內部承包勞務合同》，并向黃桃清收取1485000元保證金，盧志明與黃桃清簽訂合同并收取保證金的行為應認定為職務行為，一審認定付款責任人為天合公司亦無不當。《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內部施工協議書》和《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部內部承包勞務合同》被確認無效后，一審法院根據黃桃清的訴請和本案實際情況，平衡各方當事人利益，對本案管理費進行了調整，此系一審法院行使自由裁量權，并無明顯不當，二審予以確認。黃桃清退場后，天合公司已另行組織人員進行施工，雙方已用實際行為表示解除施工關系，其收取的保證金應當予以返還。一審認定該保證金系質量保證金，并無依據，但其實體處理并無不當。此外，關于17534元款項的扣減問題，系在黃桃清應收款中扣減，天合公司就此提出上訴缺乏依據。綜上，上訴人的上訴請求和理由均不能成立，一審實體處理可予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。二審案件受理費90300元，由上訴人浙江天合路橋有限公司負擔30150元，由上訴人盧志明負擔60150元。
再審申請人稱/抗訴機關稱
天合公司不服一、二審判決，向本院申請再審稱：（一）一、二審判決認定基本事實缺乏證據證明。一、二審以蓮都法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決作為認定盧志明系申請人51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部副經理不當，因為該判決因當事人提出上訴，二審系調解結案，故一審判決并未生效。且盧志明并非申請人的員工，無權代表申請人與黃桃清簽訂合同。黃桃清又系老包工頭，對此明知；（二）一、二審判決適用法律確有錯誤。工程款只有在合同有效的情況下才能主張，本案既然認定合同無效，只能折價補償；（三）一、二審超出訴訟請求，或裁判不公。1、折價補償問題。一、二審要確認工程價款，應按照黃桃清與盧志明所簽訂的合同約定來處理，但一、二審確參照天合公司與業(yè)主的協議書來確定工程價款，超出了黃桃清的訴訟請求，也違背合同相對性原則和當事人在訂立合同是的真實意思表示。2、管理費問題。本案黃桃清在一、二審階段并未對管理費約定提出異議，黃桃清未針對已被扣繳的25.5%的管理費提出返還請求，而一審卻將已支付的管理費中15.5%納入整體數額中重新核算并返還給黃桃清，超出訴訟請求，而且使故意訂立無效合同的黃桃清以違背契約精神，減輕了合同訂立時雙方預見且已約定的義務，且本案管理費中的6%是稅金，屬國家法定稅收款，一、二審結合案件實際酌定稅金和管理費10%，缺乏法律依據。故依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六、十一項的規(guī)定申請再審。
再審被申請人辯稱
黃桃清答辯稱：（一）原審認定盧志明系天合公司承包的51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程項目部副經理的事實，有浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決書、會議紀要、任命文件等材料予以證實。（二）因盧志明對外代表項目部，原審對盧志明簽訂合同、收取保證金等系履職行為的事實認定完全正確。（三）天合公司所稱“超過訴訟請求或裁判不公”的理由不能成立。管理費應由法院裁定，法院在審理過程更加公平原則確定10%是恰當的。（四）原審適用法律正確。故請求駁回天合公司的再審申請，維持原判決。
本院查明
各方當事人在再審階段未提交新的證據材料。本院再審除查明一、二審認定的事實外，另查明：浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決系由杭州英菲金屬材料有限公司起訴天合公司，要求天合公司支付材料款，后在二審階段雙方當事人達成了調解協議，浙江省麗水市中級人民法院作出了（2013）浙麗商終字第337號民事調解書。
本院認為
本院認為，根據當事人再審申請請求和答辯，本案爭議焦點為：一、盧志明能否代表天合公司；二、涉案工程款及管理費應如何確定。
一、盧志明能否代表天合公司問題
根據天合公司與盧志明簽訂的《51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程內部施工協議書》，天合公司將涉案工程以內部承包的形式轉包給了盧志明，黃桃清對此也予以認可。在盧志明既非天合公司法定代表人也非工程項目部負責人，又未取得天合公司書面授權，事后也未得到天合公司追認的情況下，原審僅憑未生效的浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮商初字第1353號民事判決及盧志明曾任天合公司的項目副經理，即認定盧志明以遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第二合同段項目部的名義與黃桃清簽訂內部承包勞務合同并以個人名義收取工程保證金的行為均代表天合公司，缺乏法律依據。原審據此判令由天合公司返還工程保證金1485000元不當，應予糾正。
二、涉案工程款及管理費應如何確定問題
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案原一審法院為查清涉案工程款，曾委托浙江大興項目管理咨詢有限公司對黃桃清已經實際完工的工程造價進行鑒定，鑒定結果為：1、根據2010年8月26日由51省道遂昌縣王村口老虎跳段公路改建工程指揮部（甲方）與天合公司（乙方）簽訂合同協議書，黃桃清施工部分工程造價為16259104元；2、根據2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內部施工協議書，黃桃清施工部分工程造價為12800636元；3、根據2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項目部內部承包勞務合同，黃桃清施工部分工程造價為11729185元。原審考慮到因工程造價咨詢報告書中的三種鑒定意見均以合同有效為前提，而2010年11月3日盧志明（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的內部施工協議書及2010年11月16日遂昌縣王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段項目部（甲方）與黃桃清（乙方）簽訂的項目部內部承包勞務合同均無效，故工程造價鑒定意見應當以有效的合同為依據，即黃桃清施工部分工程造價為16259104元。在16259104元的基礎上扣除不合理的款項，即特別事項9所涉款項606002元、特別事項10所涉款項109749元、特別事項15所涉款項17534元再補上特別事項17所涉款項33757元，黃桃清實際完成的工程造價為15559576元，并無不當。但根據天合公司與盧志明及案外人陳秀民（乙方）簽訂的“51省道遂昌縣王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程分包合同”即《內部施工協議書》的約定，案涉項目的管理費和稅費按總價的20%收取。該管理費實系天合公司為履行合同所產生的必需的開支，屬于工程價款的一部分。且在黃桃清未完成案涉工程的情況下，天合公司另行組織施工班組對案涉工程進行施工。故在天合公司實際履行了管理義務后，雙方參照合同結算工程價款時，亦應參照合同約定結算管理費。原審在參照合同結算工程價款時，卻對合同約定的管理費調整為10%不當，應予糾正。
綜上，原判認定事實不清，適用法律不當，應予糾正。天合公司的申請再審理由部分成立。依據《中華人民共和國合同法》第五十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項、第二百零七條之規(guī)定，判決如下：
再審裁判結果
一、撤銷浙江省遂昌縣人民法院（2014）麗遂民初字第8號民事判決及浙江省麗水市中級人民法院（2015）浙麗民終字第272號民事判決；
二、浙江天合路橋有限公司支付黃桃清工程款455803.4元，上述款項于本判決生效之日起十日內付清；
三、盧志明返還黃桃清質量保證金1485000元，上述款項于本判決生效之日起十日內付清；
四、駁回黃桃清的其它訴訟請求。
如未按本判決確定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費60144元，由黃桃清負擔43243.54元，由浙江天合路橋有限公司負擔3969.92元，由盧志明負擔12930.54元；二審案件受理費90300元，由黃桃清負擔64925.7元，由浙江天合路橋有限公司負擔5960.42元，由盧志明負擔19413.88元；一審鑒定費120000元，由黃桃清負擔107629元，由浙江天合路橋有限公司負擔12371元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長吳飛明
代理審判員王玥
代理審判員楊席
裁判日期
二〇一七年一月××日
書記員
書記員王妍
