審理法院：河南省高級人民法院
案號：（2019）豫民終747號
案件類型：民事
案由：建設工程施工合同糾紛
裁判日期：2020-04-08
審理經(jīng)過
上訴人中交第三公路工程局有限公司（以下簡稱中交三局）因與被上訴人北京利達薊豐建設工程有限公司（以下簡稱利達薊豐公司）、中交恒都開發(fā)建設有限公司（以下簡稱恒都公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01民初2233號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月30日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人中交三局的委托訴訟代理人胥曉磊、翟浩杰，被上訴人利達薊豐公司的委托訴訟代理人張翼飛、郭文丹，被上訴人恒都公司的委托訴訟代理人趙地到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
中交三局上訴請求：1．依法撤銷河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01民初2233號民事判決，改判駁回利達薊豐公司對中交三局的訴訟請求。2．本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。
事實和理由：
一、原審判決認定事實不清。1．原審判決對于利達薊豐公司是恒都公司選用的案涉工程第四工區(qū)的施工隊伍這一事實沒有認定。本案中，利達薊豐公司在民事起訴狀中明確表示，“為了BT項目合同的實施，被告（即恒都公司）對外引進5個勞務公司，分別分布于各個工區(qū)進行具體的施工，原告（即利達薊豐公司）就是其對外引進的第四工區(qū)的施工隊伍”。本案一審庭審中，合議庭詢問利達薊豐公司民事起訴狀中所依據(jù)的事實和理由是否有變化，其明確答復沒有變化。而且，利達薊豐公司在一審庭審期間一直明確認可其是恒都公司選用的第四工區(qū)的施工隊伍。對于利達薊豐公司的上述主張，恒都公司并未否認。因此，利達薊豐公司是恒都公司選用的第四工區(qū)的施工隊伍這一事實應該予以認定。而且，這一事實涉及到利達薊豐公司與恒都公司是否存在合同關系。2．原審判決對于利達薊豐公司自認受恒都公司邀約并于2013年與恒都公司簽訂合同這一事實沒有認定。2018年7月5日，利達薊豐公司向中交三局總承包部出具《申請函》一份，明確表示利達薊豐公司經(jīng)恒都公司邀約，2013年與鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程BT項目公司即恒都公司簽訂合同，約定利達薊豐公司作為BT項目四工區(qū)實際施工人。在一審庭審期間，利達薊豐公司認可該《申請函》的真實性。根據(jù)該《申請函》，足以證明：利達薊豐公司自認受恒都公司邀約并于2013年與恒都公司簽訂合同。這一事實涉及到利達薊豐公司與恒都公司是否存在合同關系。3．原審判決對于恒都公司曾就與其選用的施工單位簽訂合同以及爭議解決等向中交三局出具《承諾書》這一事實沒有認定。2015年1月16日，恒都公司向中交三局出具《承諾書》一份，承諾及時履行其就鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程項目選取的施工單位所訂立的合同，并承諾向中交三局提供所訂立合同的復印件一份，對于與其選用的施工單位的合同爭議、糾紛由恒都公司單獨解決，與中交三局無關。該《承諾書》足以證明：恒都公司應當且已經(jīng)與其選用的施工單位訂立合同，恒都公司與其選用的施工單位的合同糾紛、爭議由其單獨解決，與中交三局無關。4．原審判決對于恒都公司將部分工程或施工內(nèi)容直接分包給中鐵北京工程局集團第一工程有限公司、河南省萬通路橋建設有限公司、海波重型工程科技股份有限公司、河北易德利橡膠制品有限公司、鄭州豫成電力設備有限公司等并分別與其簽訂書面合同這一事實沒有認定。三工區(qū)以外的其他工區(qū)的施工單位由恒都公司選用并簽訂合同，與中交三局、恒都公司在2015年1月13日所簽定《協(xié)議書》中關于中交三局負責案涉工程項目總造價（最終決算價）30%的工程項目施工（確定為項目三工區(qū)范圍）及其余70%部分中未完工程的施工管理的約定互相印證。5．原審判決對利達薊豐公司是案涉工程勞務分包關系的承包人還是實際施工人沒有認定。6．原審判決對利達薊豐公司直接與恒都公司進行結算、收取工程款/材料款等事實以及利達薊豐公司與恒都公司均認可以銀行承兌匯票方式支付的工程款是恒都公司支付的工程款的事實沒有認定。
二、原審判決認定事實錯誤。1．原審判決認定恒都公司與中交三局于2013年6月12日簽訂《建設工程施工總承包合同書》，屬于認定事實錯誤。在本案一審審理期間，恒都公司提交了《華夏銀行開戶單位銀行結算賬戶申請書》，該《華夏銀行開戶單位銀行結算賬戶申請書》能夠證明，恒都公司與中交三局之間簽訂《鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程建設工程施工總承包合同書》的時間在2014年12月7日之后。2．原審判決認定在利達薊豐公司對案涉工程進行施工的過程中，中交三局作為總承包人對案涉工程進行施工安全管理等工作，屬于認定事實錯誤。一方面，即使依據(jù)恒都公司與中交三局之間簽訂的《鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程建設工程施工總承包合同書》來確定中交三局的施工總承包人的主體身份，在2014年12月7日之前，中交三局并不是案涉工程的施工總承包人。另一方面，中交三局與恒都公司2015年1月13日簽訂的《協(xié)議書》第2條明確約定，自項目開工至2014年末施工部分已由中交三局、恒都公司共同組織管理實施，管理費用由恒都公司負責，據(jù)此約定，足以證明：自項目開工至2014年末施工部分是由中交三局、恒都公司共同組織管理實施，而不是由中交三局以施工總承包人的身份單獨組織管理。3．原審判決認定利達薊豐公司應扣除材料費金額為43600000元，屬于認定事實錯誤。本案中，混凝土、鋼筋、鋼絞線等材料均由恒都公司直接提供。在本案一審審理過程中，對于利達薊豐公司主張的應扣除材料款金額，恒都公司作為材料提供者并未予以認可，中交三局也未予以認可。利達薊豐公司主張的應扣除材料款金額系其單方統(tǒng)計的金額，并未提供證據(jù)加以證明。
本院認為
三、原審判決適用法律錯誤。1．對于利達薊豐公司提出的扣除材料費43600000元這一主張，原審判決以恒都公司及中交三局均未提供充分的證據(jù)加以否定為由予以認定，屬于適用法律錯誤。本案中，利達薊豐公司雖然提出扣除材料費43600000元這一主張，但該材料費扣除金額系其單方統(tǒng)計，并未提供相應證據(jù)證明該材料費扣除金額是如何計算而來的。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的基本規(guī)則，利達薊豐公司應當舉證加以證明其主張的材料費扣除金額，而不是要求恒都公司及中交三局提出相關證據(jù)加以否定。2．原審判決認定利達薊豐公司與恒都公司之間無合同關系，屬于適用法律錯誤。本案中，恒都公司向利達薊豐公司發(fā)出要約，希望利達薊豐公司作為案涉工程四工區(qū)的施工隊伍進行四工區(qū)范圍內(nèi)工程的實際施工，利達薊豐公司接受了恒都公司的要約，于2013年5月進場施工，對于恒都公司的要約作出了承諾，而且，恒都公司對于利達薊豐公司進場施工是知情而且同意的，恒都公司參與了施工管理并且直接向利達薊豐公司支付了部分工程款。利達薊豐公司與恒都公司之間的合同已經(jīng)成立且已實際履行。3．原審判決認定中交三局與利達薊豐公司之間存在案涉工程分包關系、中交三局負有向利達薊豐公司支付工程款的義務，屬于適用法律錯誤。本案的爭議焦點并非中交三局是否是案涉工程的總承包人，而是哪一方與利達薊豐公司存在合同關系。利達薊豐公司不論是在起訴狀中還是在庭審中，都明確表示其參與案涉項目的施工是基于恒都公司的要約；事實上，除中交三局負責的三工區(qū)之外，其他工區(qū)的施工單位均是由恒都公司選擇確定的。在整個工程的進展過程中，利達薊豐公司要求簽訂書面合同、要求返還書面合同以及討要工程款的對象始終是恒都公司而不是中交三局。本案一審中，利達薊豐公司申請追加中交三局為被告，是基于一審法院行使釋明權并要求利達薊豐公司追加中交三局為被告，但是這也證明利達薊豐公司在主觀上根本就不認為中交三局是其合同相對人，否則，其起訴時即應將中交三局作為被告一并起訴。本案中，利達薊豐公司并未提供任何證據(jù)證明中交三局與其就案涉工程存在分包關系。利達薊豐公司向中交三局出具的《申請函》及恒都公司向中交三局出具的《承諾書》足以證明，利達薊豐公司接受恒都公司要約參與案涉工程四工區(qū)的施工，二者之間具有合同關系。4．原審判決對于中交三局依法提交的第11組證據(jù)至第19組證據(jù)未能予以審查、核實與采信，屬于適用法律錯誤。5．原審判決以并無證據(jù)證明利達薊豐公司主張的工程款系農(nóng)民工工資為由，認定不適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，屬于適用法律錯誤。
利達薊豐公司辯稱，一、原審就中交三局、恒都公司、利達薊豐公司的地位均已查明并依法作出了認定。利達薊豐公司經(jīng)恒都公司介紹引薦于中交三局，經(jīng)中交三局認可選用后，自進場至施工完畢道路通車離場，一直處于中交三局的全面施工管理之下，包括材料供應、施工進度與質(zhì)量管理、安全施工、文明施工、施工計量統(tǒng)計與上報、工程款結算，均直接發(fā)生于中交三局與利達薊豐公司之間。中交三局作為施工總承包有權對勞務分包方是否采納選用作出最終決定，中交三局應對受其直接管理的勞務分包方利達薊豐公司擔負應盡的法律責任，而不是由引薦人承擔法律后果，引薦介紹不是合同法上的邀約，更不是締約，原審法院就施工隊伍選用問題背后所反映的各方施工法律關系和地位的認定是清晰客觀公正的。二、利達薊豐公司從未自認與恒都公司簽訂合同。一審起訴前，利達薊豐公司向中交三局收集證據(jù)，中交三局要利達薊豐公司提出申請函并表明其不同意作為當事人涉入到訴訟，在經(jīng)中交三局對申請函審核修正后，中交三局才向利達薊豐公司提供了證據(jù)。另外，中交三局向利達薊豐公司提供了其與恒都公司簽訂的2013年、2015年內(nèi)部協(xié)議，使利達薊豐公司產(chǎn)生了法律上的誤解，以為恒都公司與中交三局已將案涉BT工程三七切分，自身應向恒都公司主張工程款，在這種提供證據(jù)的感謝之情和對法律誤解的情況下，發(fā)起了指向恒都公司的訴訟。各種證據(jù)均可證明利達薊豐公司作為勞務分包人，中交三局作為總承包人，恒都公司作為發(fā)包人的身份和法律關系是明確唯一的。三、原審中各方已就《承諾書》展開質(zhì)證和發(fā)表意見，原審判決對承諾書的事實和法律的認定是正確客觀的。中交三局所謂的2015年1月16日《承諾書》是恒都公司選取的施工單位、材料供應商等就合同價格、材料供應清單、材料供應價格、鋼箱梁施工等向中交三局作出的履約承諾，并不涉及未與恒都公司、中交三局簽訂任何施工合同的有關工區(qū)的勞務公司，該承諾書的內(nèi)容乃至本案的全部證據(jù)，始終未排除中交三局的總承包地位及總承包職責。四、恒都公司將部分專業(yè)工程等發(fā)包給有關單位，并不違反相關合同約定，這些也并未改變中交三局的總承包地位和身份，原審判決的認定無誤。五、原審判決已就利達薊豐公司是勞務分包人還是實際施工人依法作出認定。六、原審判決已就材料供應、工程款支付問題依法作出認定，不存在認定不清的問題。原審中利達薊豐公司已向法庭證實共收到過案涉BT工程4392萬元工程款，其中中交三局以銀行承兌匯票形式支付約3627萬元，少部分工程款565萬元由恒都公司以銀行轉(zhuǎn)賬等形式支付。材料供應是由恒都公司根據(jù)中交三局的申報計劃，經(jīng)恒都公司審核確認后，向各工區(qū)提供。七、原判決就《建設工程施工總承包合同書》的認定依法有據(jù)。恒都公司提供的華夏銀行開戶單位申請書落款時間為2014年12月7日，但2013年案涉BT工程已經(jīng)施工建設，且2013年中交三局已作為施工總承包人對六個工區(qū)進行全面的直接的施工管理。2013年，各監(jiān)理公司已向作為總承包方的中交三局京廣快速（渠南路-繞城高速）BT項目總承包部實施監(jiān)理管理。自2013年案涉BT工程開工至2018案涉BT工程竣工驗收，中交三局的總承包身份從未缺位，是連續(xù)的不間斷的。一紙開戶申請書并不能影響和改變中交三局的總承包身份和職責。恒都公司與中交三局簽署的《鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程建設工程施工總承包合同書》是其雙方就案涉BT工程施工總承包真實詳盡的意思表示，是締約雙方對該合同簽訂前各種事項的追認，也是對該合同簽訂后發(fā)承包雙方權利義務的約束。事實上，中交三局自始至終正是依照該合同履行總承包的全面管理責任。八、原審判決關于中交三局作為總承包人對案涉工程進行施工安全管理，認定正確，依法有據(jù)。在利達薊豐公司施工的三年間，從進場至離場都在接受中交三局連續(xù)的、直接的施工進度管理、材料供應、施工安全管理、施工質(zhì)量管理、施工信息管理以及接受其支付的數(shù)千萬元工程款。九、原審判決對利達薊豐公司提出的扣除43600000元主張的認定正確。該4360萬元材料扣款金額體現(xiàn)于利達薊豐公司第七組證據(jù)第19項《四工區(qū)產(chǎn)值及審計核定匯總》材料費一欄。中交三局在質(zhì)證時對證據(jù)19的真實性、合法性均予認可并對其由來作出了客觀公正的解釋，事實上該組證據(jù)也系由中交三局出具，且各工區(qū)產(chǎn)值統(tǒng)計表均加蓋有中交三局總承包部公章。恒都公司對該證據(jù)的質(zhì)證意見為“因恒都公司將整個工程項目發(fā)包給中交三局，各工區(qū)的材料扣款均是由中交三局進行統(tǒng)計，恒都公司對各工區(qū)的實際的扣款情況不清楚”。因此中交三局對4360萬元材料扣款是完全認可的。十、原審判決認定利達薊豐公司與恒都公司無合同關系，適用法律正確。利達薊豐公司從恒都公司處獲取項目信息，由其引薦于中交三局，選取任用權在總承包方中交三局。這里的引薦并非中交三局所謂的具有合同法意義上的成立合同意思表示的邀約。事實上，利達薊豐公司進場后即全面直接地接受了中交三局的全程管理，而非與發(fā)包方恒都公司產(chǎn)生直接關系。十一、原審認定中交三局與利達薊豐公司之間存在分包關系，中交三局負有向利達薊豐公司支付工程款的義務，適用法律正確。從客觀事實和全案證據(jù)來看，利達薊豐公司自進場至離場均全面的直接的接受中交三局的施工管理，雙方形成了事實合同關系，原審認定中交三局與利達薊豐公司之間存在分包關系并承擔支付責任依法有據(jù)。十二、原審判決已對中交三局的第11組證據(jù)至第19組證據(jù)給予審查，不存在適用法律錯誤。十三、原審判決以利達薊豐公司無證據(jù)證明工程款系農(nóng)民工工資為由，對恒都公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶清償責任未予支持，目前雖無明確法律規(guī)定，但學術界和理論界已達成與原審判決觀點一致的共識。本案中利達薊豐公司屬合法有效的勞務分包人，利達薊豐公司該項訴求未獲支持表示理解。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，二審法院應駁回上訴。
恒都公司辯稱，一、原審判決認定事實清楚。1．案涉工程中不存在恒都公司引進勞務公司的事實，利達薊豐公司也認可其在實際施工的過程中均是接受中交三局的管理。且恒都公司提交的證據(jù)能夠證明各工區(qū)均是由中交三局劃分、各工區(qū)勞務分包單位均是由中交三局選用、各工區(qū)勞務分包單位負責人也是由中交三局任用。2．《申請函》實際是利達薊豐公司和中交三局為了本次訴訟所制作的。從內(nèi)容上看，屬于利達薊豐公司單方陳述，是利達薊豐公司為了達到讓中交三局提供訴訟所需相關材料的目的，才陳述了明顯對中交三局有利的內(nèi)容。此外，利達薊豐公司在另一案件庭審中明確說明該申請函是由中交三局代理律師審核后出具的。3．《承諾書》中“選用的施工單位”并非指包括利達薊豐公司在內(nèi)的各工區(qū)勞務分包單位，而是指專業(yè)分包單位如鋼箱梁施工單位等。4．恒都公司與中鐵北京工程局集團第一工程有限公司之間的《工程承包合同書》實際并未履行，涉及到河南省萬通路橋建設有限公司、海波重型工程科技股份有限公司、河北易德利橡膠制品有限公司、鄭州豫成電力設備有限公司的均是專業(yè)分包。5．原審判決針對中交三局與利達薊豐公司之間存在案涉工程勞務分包關系明確進行了認定，認定事實清楚。6．案涉工程不存在恒都公司與利達薊豐公司直接進行結算、收取工程款/材料款等事實。在工程款的支付方面，恒都公司向中交三局出具承兌匯票，由中交三局背書向各工區(qū)勞務分包單位支付勞務工程款，因恒都公司不具有向各工區(qū)勞務單位付款的義務，各工區(qū)勞務分包單位在向恒都公司領取承兌匯票時，必然要向恒都公司出具《授權書》、《承諾書》等手續(xù)。二、原審判決不存在認定事實錯誤的情況。1．案涉《建設工程施工總承包合同書》實際簽訂于2015年4、5月份。但是簽訂該合同的時間早晚，并不影響B(tài)T項目開始施工之前就確定的中交三局總承包地位。2.BT項目開始施工之前就確定了中交三局總承包的地位，且實際施工中，中交三局成立了總承包部，也是以總承包方的身份進行的施工管理?！秴f(xié)議書》并不改變中交三局施工總承包單位的法律地位。首先，《協(xié)議書》第1條明確約定中交三局負責本項目的施工總承包，其職責包括保證整體工程及質(zhì)量達到回購要求，按期交工和竣工；其次，《協(xié)議書》第2條也明確約定“甲方（中交三局）應當繼續(xù)完成前述已施工部分的計量、結算及審計工作”，說明該協(xié)議簽訂之前中交三局也是以施工總承包方的身份進行施工計量、結算及審計。3．中交三局作為總承包方，應當與其分包單位進行工程款的結算。三、原審判決適用法律正確。1．本案各方當事人法律關系明確，即恒都公司為案涉工程發(fā)包方，中交三局為案涉工程總承包方，利達薊豐公司為案涉工程勞務分包方。原審判決以此對各方當事人的舉證責任進行了分配。因案涉材料扣款屬于利達薊豐公司與中交三局勞務分包關系之間的事宜，應當根據(jù)利達薊豐公司與中交三局之間質(zhì)證意見進行認定。2．恒都公司與利達薊豐公司不存在合同關系、中交三局與利達薊豐公司存在分包合同關系是明確的。無證據(jù)顯示利達薊豐公司與恒都公司之間存在口頭或者書面的合同關系。3．利達薊豐公司不是實際施工人，系勞務分包人，其只能向其合同相對方中交三局主張工程款。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。
利達薊豐公司向一審法院起訴請求：1．依法判令恒都公司向利達薊豐公司支付所欠工程款2191.9002萬元（暫定2191.9002萬元，以實際鑒定金額為準，鑒定金額出具后另行追加訴訟請求）并支付自2016年4月9日起至實際還款之日按同期銀行貸款利率計算的利息，暫計算至2018年6月9日利息為229.921198萬元。以上兩項共計：2421萬元。2．本案訴訟費、財產(chǎn)保全費、鑒定費等全部由恒都公司承擔。訴訟中，利達薊豐公司變更訴訟請求為：1．依法判令涉案工程總承包方中交三局支付利達薊豐公司工程價款2191.9002萬元，并支付自2016年4月9日起至實際還款之日按同期銀行貸款利率計算的利息，暫計算至2018年6月9日利息為2299211.98元，以上兩項共計2421萬元；涉案工程發(fā)包方恒都公司在欠付工程款范圍內(nèi)向利達薊豐公司承擔連帶清償責任。2．本案訴訟費、財產(chǎn)保全費、鑒定費等全部由恒都公司、中交三局承擔。
一審法院認定事實：
2013年4月，鄭州市政府采購中心做出《競爭性談判文件》鄭財中心BT項目（2013）2號文件。該文件載明，招標項目為鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT模式投融資建設項目。對于投標人的資質(zhì)要求中包括聯(lián)合體投標人的牽頭人具有與本項目相適應的施工資質(zhì)，須具備市政公用或公路工程施工總承包一級及以上資質(zhì)（企業(yè)資質(zhì)必須在省級建設網(wǎng)站中檢索到），同時應具有橋梁和公路路面專業(yè)承包資質(zhì)，且注冊資金不小于5.5億元人民幣。投標人組成聯(lián)合體投標時，應符合下列條件：1）所有聯(lián)合體成員應共同簽署聯(lián)合體投標協(xié)議，明確雙方各自承擔的工作內(nèi)容和權利義務……3）聯(lián)合體成員應推薦一家作為聯(lián)合體的牽頭人，并在協(xié)議書中明確；4）整個合同的實施應全部由聯(lián)合體牽頭人負責，聯(lián)合體牽頭人應被授權代表任何或全部聯(lián)合體成員承擔責任。
2013年4月11日，中交三局與河南省恒都實業(yè)有限公司以聯(lián)合體名義出具《談判響應文件》。
2013年5月9日，鄭州市政府采購中心出具《中標通知書》。確定中交三局與河南省恒都實業(yè)有限公司聯(lián)合體為鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）新建工程BT模式融資建設項目中標單位。
2013年6月8日，鄭州市政府作為甲方，中交三局、河南省恒都實業(yè)有限公司作為乙方簽訂《BT模式投資建設合作協(xié)議書》。載明“一、甲方確認，已通過競爭性談判方式確定乙方為鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT項目的投資主體和建設主體。二、甲方同意授權由鄭州市城鄉(xiāng)建設委員會、鄭州市財政局根據(jù)此次BT項目競爭性談判工作各項規(guī)定，與乙方簽署《鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程項目BT模式投資建設框架協(xié)議書》，并與由中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都實業(yè)有限公司聯(lián)合體共同就本項目成立的項目公司簽訂本項目BT模式投資建設合同書以及相關的各項其他協(xié)議。本項目的投資建設具體由該項目公司負責實施。
2013年6月8日，鄭州市財政局作為甲方，鄭州市城鄉(xiāng)建設委員會作為乙方，中交三局和河南省恒都實業(yè)有限公司作為丙方，共同簽署《BT模式投資建設框架協(xié)議書》。載明“三、合作方式3.1本項目采取BT投資建設模式（亦稱BT模式），即由丙方依據(jù)第3.2款，在鄭州市注冊成立一家項目公司，作為本項目的BT投資者，與鄭州市人民政府授權的甲、乙雙方簽署“BT模式投資建設合同書”（簡稱BT合同），負責本項目的投融資建設……3.2為實施合作項目，丙方應在鄭州市注冊成立一家公司，作為負責本項目具體實施工作的項目公司（以下簡稱項目公司）。該項目公司由中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都實業(yè)有限公司聯(lián)合體共同組建。丙方項目公司經(jīng)營范圍應包括“投融資建設”項目的融資、建設、管理、移交等相關事項；項目資本金為丙方對本項目投資概算金額的25％。本協(xié)議簽署時，丙方項目公司已按本款要求在鄭州市注冊成立，項目公司名稱為中交恒都開發(fā)建設有限公司”。
2013年6月8日，鄭州市財政局作為甲方，鄭州市城鄉(xiāng)建設委員會作為乙方，恒都公司作為丙方，共同簽訂《BT模式投資建設合同書》。載明“鑒于……4、丙方作為中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都實業(yè)有限公司聯(lián)合體組建的項目公司，作為京廣快速路南段工程項目的BT投資建設主體，依據(jù)本合同具體負責上述項目的投資建設……第三章建設……3.7施工單位、專業(yè)分包商、設備材料供應商的選擇3.7.1本項目工程由中交第三公路工程局有限公司做為總承包單位依法組織施工，但除甲、乙、丙三方另有約定外，本項目所涉及的各項具體工程的施工不得再由施工單位擅自分包、轉(zhuǎn)包給中交第三公路工程局有限公司下屬之具有相應資質(zhì)的公司以外的其他單位……第八章各方權利與義務……8.3.1.2按本合同約定方式選擇施工單位、專業(yè)分包商、設備材料供應商等項目參建單位……8.3.1.4在滿足總建設期限目標和合同約定的前提下，享有對人員、材料、設備的調(diào)配權”。
2013年6月12日，恒都公司作為發(fā)包人，中交三局作為承包人，簽訂《建設工程施工總承包合同書》。載明“一、工程概況……5．工程內(nèi)容：工程承包范圍內(nèi)橋梁工程、道路工程、雨水工程、污水工程和電氣、照明工程等……四、簽約合同價與合同價格形式據(jù)實結算，按BT合同第七章7.3.2.1計算并經(jīng)鄭州市審計局出具的決算審計報告確認的建筑安裝工程費金額按20％比例下浮，雙方另有約定的從其約定。五、總承包部1、承包人設立中交第三公路工程局有限公司鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT項目總承包部（以下簡稱“總包部”），代表承包人對本項目實施總承包施工管理……4、承包人總承包部應當將其在管理項目建設過程中的重大決策事先告知發(fā)包人，發(fā)包人應當及時回復，經(jīng)發(fā)包人同意后方可實施……5、總承包部應當按照本合同協(xié)議書第四條約定的簽約合同價與合同價格形式與各工區(qū)簽訂勞務分包協(xié)議，雙方另有約定的從其約定。
2013年7月2日，中交三局作為甲方，河南省恒都實業(yè)有限公司作為乙方，簽訂《鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT模式項目合作協(xié)議書》。載明“1、各方確認甲乙雙方組成一個聯(lián)合體，以一個聯(lián)合體的身份共同參加本BT項目的競爭性談判工作，中交第三公路工程局有限公司為聯(lián)合體牽頭人，河南省恒都實業(yè)有限公司為聯(lián)合體成員……4.2.1若聯(lián)合體中標，應當由乙方成立的中交恒都開發(fā)建設有限公司與業(yè)主簽訂合同，甲方代表該項目公司對項目進行管理。甲方承擔本項目的建設管理風險，乙方承擔本項目的融資責任風險……4.2.3若聯(lián)合體中標，甲方負責本項目工程總造價30％的工程項目的總承包施工及其余部分的施工管理……甲方不負責本項目的投融資，因投融資事宜向業(yè)主承擔連帶責任所導致的損失均由乙方向甲方負責賠償……4.2.5有關本項目的費用支出、成果或利潤分配協(xié)商如下甲方承擔本項目總造價30％的施工任務，甲方將其所承擔施工額（經(jīng)最終審計通過后）的10％向項目公司讓利，作為乙方的投資回報（該回報在每次計量支付工程款時予以扣除）。非甲方承擔的另70％的施工任務采用社會招標，業(yè)主結算價款與施工單位最終結算價的差額作為投融資回報歸乙方所有。4.2.6為了更好更快推進，乙方認可甲方如下管理方案：為確保施工質(zhì)量和安全，采用社會招標部分工程項目，其簽約合同價應不低于成本（該成本由甲乙雙方共同測算，如雙方有不同意見，可由雙方委托有資質(zhì)的第三方測算），并有合理的利潤空間”。
2014年10月25日的鄭州市京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程建設項目部會議紀要（京廣（南）項目會紀［2014］25號）載明“……2、總包部和各個工區(qū)簽訂勞務合同問題。一是要抓緊時間簽訂；二是要分清簽訂合同的主體；三是簽訂的合同要符合法律法規(guī)的要求……”。
2015年1月6日，恒都公司于2015年1月16日出具《承諾書》。載明“承諾人承諾及時履行其就鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程項目選取的施工單位、材料供應商及其它合作單位所訂立的合同，對已約定或未約定的合同價格、資金支付比例、材料供應清單及材料供應價格、鋼箱梁施工以及項目開工以來的停工窩工等費用補償達成一致，保證不影響復工及后續(xù)工程進展……承諾人與其選用的施工單位、材料供應商及其他合作單位等簽訂的合同應當向甲方提供復印件一份，以便于中交第三公路工程局有限公司鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT項目總承包部履行管理職責。承諾人與其選用的施工單位、材料供應商及其它合作單位等的合同爭議、糾紛由承諾人單獨解決，與中交第三公路工程局有限公司無關”。
2015年1月13日，中交三局作為甲方，恒都公司作為乙方，簽訂《協(xié)議書》。載明“鑒于……2、為滿足鄭州市建設委員會關于施工合同的備案要求以及其他相關要求，甲乙雙方于2013年6月8日訂立了《建設工程施工合同》，該合同不實際履行……甲乙雙方在以上基礎上達成如下協(xié)議，供雙方共同遵守：1、甲方應當按照BT合同的規(guī)定負責鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程項目（下稱項目）的施工總承包……2、甲方負責本項目工程造價（最終決算價）30％的工程項目施工（確定為項目三工區(qū)范圍）及其余70％部分中未完工程的施工管理。其中，自項目開工至2014年未施工部分已由甲乙雙方共同組織管理實施，管理費用由乙方負責……3、甲方負責施工管理的責任范圍為BT合同中規(guī)定的總承包施工管理的范圍”。
二審裁判結果
2015年1月30日，恒都公司作為發(fā)包方，中交三局作為承包方，簽訂《補充協(xié)議》。載明“鑒于鄭州市城鄉(xiāng)建設委員會對鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程建設BT項目提出了2015年5月1日前主線高架（鄭西高鐵以北）實現(xiàn)通車，2015年5月31日前主線高架實現(xiàn)通車，2015年10月1日前全線通車的要求，雙方對2013年6月12日簽訂的《建設工程施工總承包合同》達成補充協(xié)議如下：一、承包人應當確保完成上述要求，因建設單位工期調(diào)整按建設單位要求執(zhí)行，非承包人原因?qū)е碌难诱`工期順延。二、承包人在分段竣工后30天內(nèi)向發(fā)包人提供項目回購所需要的由承包人負責的質(zhì)檢、計量、結算及決算審計需提供的資料，并保證提供的資料符合BT合同對回購的要求”。
利達薊豐公司于2013年5月進場，對案涉工程進行施工。利達薊豐公司于2016年4月離場。利達薊豐公司負責的標段已經(jīng)施工完畢且經(jīng)竣工驗收合格，并于2016年4月9日通車。
在利達薊豐公司對案涉工程進行施工的過程中，中交三局作為總承包人對案涉工程進行了施工安全管理、施工成本管理、施工進度管理、施工質(zhì)量管理、施工信息管理等工作。
經(jīng)鄭州市審計局審計，利達薊豐公司所完成工程量1-6期審定金額為132548752.7元，7期審定金額為4000000元，共計136548752.7元。利達薊豐公司已收到案涉工程款43920000元，扣除材料費43600000元、管理費27109750.47元后，尚欠工程款21919002元。
一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。根據(jù)2013年4月鄭州市政府采購中心《競爭性談判文件》鄭財中心BT項目（2013）2號文件，在案涉工程項目招標時，已經(jīng)明確要求投標聯(lián)合體成員應推薦一家作為聯(lián)合體的牽頭人，且整個合同的實施應全部由聯(lián)合體牽頭人負責，聯(lián)合體牽頭人應被授權代表任何或全部聯(lián)合體成員承擔責任。在中交三局與河南省恒都實業(yè)有限公司聯(lián)合體中標后，二公司于2013年7月2日簽訂了《鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT模式項目合作協(xié)議書》，該協(xié)議書中按照《競爭性談判文件》的要求明確中交三局為聯(lián)合體牽頭人，中交三局承擔項目的建設管理風險，河南省恒都實業(yè)有限公司承擔項目的融資責任風險。2013年6月12日，恒都公司與中交三局簽訂《建設工程施工總承包合同書》，明確中交三局為總承包人，并約定由中交三局設立總承包部，代表承包人中交三局對本項目實施總承包施工管理。根據(jù)以上文件可知，在涉案項目招標之初，對于涉案項目的運作模式及各公司地位、身份已經(jīng)予以明確，中交三局應為案涉項目的總承包人。根據(jù)2014年的會議紀要、2015年1月30日恒都公司與中交三局簽訂的《補充協(xié)議》可知，中交三局總承包人的身份并未改變。意思表示是連續(xù)的、一致的，且無改變。案涉工程款支付的主要方式為由恒都公司向中交三局出具匯票，中交三局經(jīng)背書后向利達薊豐公司支付相應的工程款。該資金的流轉(zhuǎn)支付模式與河南省恒都實業(yè)有限公司和中交三局之間約定的由河南省恒都實業(yè)有限公司負責融資，中交三局負責施工建設管理的內(nèi)容相一致。并不能以此認定恒都公司負有向利達薊豐公司直接支付工程款的合同義務。綜合以上，在相關文件、合同及協(xié)議中明確中交三局為案涉項目的總承包人，中交三局依約履行了案涉項目工程管理職責，相關工程款亦由中交三局直接支付給利達薊豐公司的情況下，中交三局并未提供充分的證據(jù)否定其為案涉項目的總承包人，因此，中交三局應與利達薊豐公司之間存在案涉工程分包關系，中交三局負有向利達薊豐公司支付工程款的義務。案涉《建設工程施工總承包合同書》對于工程價款的確定進行了約定，即應經(jīng)鄭州市審計局出具決算審計報告予以確認，并在審計報告確認的建筑安裝工程費金額基礎上按20％比例下浮。對于該合同書的真實性，恒都公司與中交三局并未提供證據(jù)否定其真實性，利達薊豐公司依據(jù)該合同書中對工程費計算的方式主張工程款具有合法依據(jù)。利達薊豐公司主張經(jīng)鄭州市審計局審計，利達薊豐公司1-6其審定金額為132548752.7元，7期審定金額為4000000元，共計136548752.7元，利達薊豐公司已收到案涉工程款43920000元，扣除材料費43600000元、管理費27109750.47元后，尚欠工程款21919002元。對于利達薊豐公司的以上主張，恒都公司與中交三局均未提供充分的證據(jù)予以否定，因此，一審法院對利達薊豐公司主張的以上事實予以認定，并對其相應的訴訟請求予以支持。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第十八條規(guī)定：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。本案中，利達薊豐公司不能提供證據(jù)證明中交三局與利達薊豐公司就欠付工程款利息有約定，因此，應當自案涉工程實際交付之日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。案涉工程于2016年4月9日交付使用，利達薊豐公司主張自2016年4月9日起至實際還款之日按同期銀行貸款利率計算欠付工程款利息符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。利達薊豐公司與恒都公司之間并無合同關系，恒都公司不負有向利達薊豐公司支付工程價款的合同義務。本案審理中，并無證據(jù)證明利達薊豐公司主張的工程款系農(nóng)民工工資，因此，并不適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定。據(jù)上，利達薊豐公司主張恒都公司在欠付工程款范圍內(nèi)向利達薊豐公司承擔連帶清償責任的訴訟請求，一審法院不予支持。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、第二百七十二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定判決：一、被告中交第三公路工程局有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付原告北京利達薊豐建設工程有限公司工程款21919002元，并支付自2016年4月9日起至實際還款之日按同期銀行貸款利率計算的利息；二、駁回原告北京利達薊豐建設工程有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費162850元，保全費5000元，由中交第三公路工程局有限公司負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。中交三局提交了七份新證據(jù)：1．恒都公司2015年3月23日向中交三局出具的《承諾書》；2．一、二、四、五、六工區(qū)向鄭州市京廣快速路南段工程指揮部提交的《關于請求解決對鄭州市京廣快速路BT工程項目各工區(qū)存在問題的報告》；3．利達薊豐公司京廣快速路項目四工區(qū)負責人魏宏久在河南省海川建筑勞務有限公司訴恒都公司及中交三局建設工程施工合同糾紛一案提供的證人證言；4．河南仲德建筑勞務有限公司訴恒都公司及中交三局建設工程施工合同糾紛一案鄭州市管城回族區(qū)人民法院2018年12月5日法庭筆錄以及河南省海川建筑勞務有限公司訴恒都公司、中交三局建設工程施工合同糾紛一案鄭州市管城回族區(qū)人民法院2018年12月5日法庭筆錄；5．鄭州市管城回族區(qū)人民法院（2018）豫0104民初4616號民事判決書；6．恒都公司自行統(tǒng)計的各工區(qū)材料扣款匯總表；7．鄭州市市政工程建設中心出具的《關于京廣快速路（渠南路-繞城高速）工程BT項目審計、資金支付情況的說明》及附件。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當事人二審爭議的事實，在本院認為部分統(tǒng)一予以分析論證。
本院對一審查明的其他事實予以確認。
本院認為，根據(jù)中交三局的上訴請求以及利達薊豐公司、恒都公司的答辯意見，并征求各方意見，確定本案的爭議焦點為：利達薊豐公司的合同相對方是哪一方。（一）從中交三局與恒都實業(yè)、恒都公司的合同約定看，中交三局的合同利益為三工區(qū)的總承包施工，以及其余工區(qū)的施工管理。2013年7月2日，中交三局與恒都實業(yè)簽訂的《鄭州市京廣快速路（渠南路—繞城高速）工程BT模式項目合作協(xié)議書》載明“4.2.5有關本項目的費用支出、成果或利潤分配協(xié)商如下：甲方（中交三局）承擔本項目總造價30%的施工任務，甲方（中交三局）將其所承擔施工額（經(jīng)最終審計通過后）的10%向項目公司（恒都公司）讓利，作為乙方（恒都實業(yè)）的投資回報（該回報在每次計量支付工程款時予以扣除）。非甲方（中交三局）承擔的另70%的施工任務采用社會招標，業(yè)主結算價款與施工單位最終結算價的差額作為投融資回報歸乙方（恒都實業(yè)）所有?！?015年1月13日，中交三局與恒都公司簽訂《協(xié)議書》載明“2、甲方（中交三局）負責本項目工程造價（最終決算價）30%的工程項目施工（確定為項目三工區(qū)范圍）及其余70%部分中未完工程的施工管理……3、甲方（中交三局）負責施工管理的責任范圍為BT合同中規(guī)定的總承包施工管理的范圍”。從以上協(xié)議內(nèi)容可以看出，中交三局與恒都實業(yè)、恒都公司在中標案涉項目之前，以及在實施案涉項目過程之中，均明確中交三局的職責及利益為30%工程項目（本項目三工區(qū)范圍）的總承包施工，以及另外70%采用社會招標工程項目（其余工區(qū)）的施工管理，恒都公司的利益為中交三局施工范圍的10%工程價款，以及其余工區(qū)業(yè)主結算價款與施工單位最終結算價的差額。恒都公司主張中交三局系案涉建設工程項目的總承包人，應對全部工區(qū)分包人負有支付工程款責任的意見，與前述合同約定內(nèi)容不符。（二）從前文所述合同約定的內(nèi)容看，利達薊豐公司分包工區(qū)并非中交三局負責承包的三工區(qū)范圍。從承攬業(yè)務的情況看，利達薊豐公司自認其系經(jīng)恒都公司引薦分包案涉工程，利達薊豐公司稱其從中交三局分包案涉工程，與其在民事起訴狀中的陳述與主張相悖，缺乏事實依據(jù)。從合同履行的情況看，利達薊豐公司在分包期間接受中交三局總承包部的現(xiàn)場管理，中交三局按照其與恒都公司的合同約定履行了審核工程量、統(tǒng)計報送等手續(xù)，但相應工程款項均是在恒都公司的審批下予以支付，且均相應扣除了恒都公司的合同利益，中交三局并未從中受益，利達薊豐公司亦未提出異議。綜上，應當認定利達薊豐公司與恒都公司之間存在合同關系，恒都公司系利達薊豐公司的合同相對方。因此，利達薊豐公司分包項目的工程款，應由恒都公司承擔支付責任。原審認定利達薊豐公司從中交三局分包案涉工程，判決由中交三局承擔支付工程款的責任不當，本院依法予以糾正。關于中交三局的責任問題，如前所述，利達薊豐公司系與恒都公司成立分包合同關系，利達薊豐公司主張中交三局應當承擔支付工程款的責任，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，中交第三公路工程局有限公司的上訴請求成立。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01民初2233號民事判決；
二、中交恒都開發(fā)建設有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付北京利達薊豐建設工程有限公司工程款21919002元及利息（利息以21919002元為基數(shù)，自2016年4月9日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場報價款利率計算至實際清償之日止）；
三、駁回北京利達薊豐建設工程有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費162850元，保全費5000元，由中交恒都開發(fā)建設有限公司負擔。二審案件受理費162850元，由中交恒都開發(fā)建設有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長周志剛
審判員劉明清
審判員鄧青林
裁判日期
二〇二〇年四月八日
書記員
