審理法院：湘西土家族苗族自治州中級人民法院
案號：（2018）湘31民終750號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-09-29
審理經(jīng)過
上訴人吉首市福地房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱“福地公司”）因與被上訴人吉首市第二建筑安裝公司（以下簡稱“吉首二建”）、楊昌振建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服吉首市人民法院（2017）湘3101民初992號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月3日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
福地公司上訴請求：1.撤銷原審判決第一項、第二項；2.改判被上訴人吉首二建返還上訴人超付的工程款6885869.00元，判令被上訴人楊昌振對此承擔(dān)連帶責(zé)任；3.由二被上訴人承擔(dān)本案一審本訴、反訴及二審訴訟費用。事實和理由：一、原審判決認(rèn)定事實錯誤。1.錯誤認(rèn)定被上訴人楊昌振的身份。楊昌振的真實身份為建設(shè)工程所在地吉首市峒河辦事處五里牌社區(qū)書記。原審判決在楊昌振未提供吉首市鎮(zhèn)溪建筑安裝有限公司項目經(jīng)理證的情形下，僅憑楊昌振的自述就將其認(rèn)定為吉首市鎮(zhèn)溪建筑安裝有限公司項目經(jīng)理，是錯誤的。本案中，楊昌振的身份直接關(guān)系到上訴人簽訂《建筑施工總承包補充合同》是否受脅迫，進而影響補充合同效力。2.未認(rèn)定《建筑施工總承包補充合同》是上訴人在受脅迫的前提下簽訂。履行招投標(biāo)程序且經(jīng)主管部門備案的《建設(shè)工程施工合同》簽訂后，在施工過程中上訴人發(fā)現(xiàn)存在借用資質(zhì)中標(biāo)施工的情形，即與中標(biāo)單位吉首二建聯(lián)系要求其予以糾正。此時楊昌振從幕后直接跳了出來，利用其為建設(shè)工程所在地社區(qū)書記的身份，指使他人挖斷工地進出通道，揚言要收回土地、在擬建小區(qū)門口建公廁、無法保證上訴人的工作人員人身安全等，對上訴人百般威脅。一審時，上訴人提供了工地通道被挖斷的照片、楊昌振威脅上訴人時任法定代表人的錄音及根據(jù)錄音整理的文字資料，以此證明《建筑施工總承包補充合同》是在上訴人受脅迫的情形下簽訂的，但原審法院以與本案沒有關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)定。實際上，本案簽訂《建筑施工總承包補充合同》的背景遠比一審中舉證復(fù)雜。上訴人是在無奈之下簽訂該補充合同的。3.原審判決認(rèn)定“被告的工程進度款均是付到楊昌振個人名下賬戶：是錯誤的。上訴人分多次支付吉首二建的2860萬元工程款，均是吉首二建先開具加蓋公司財務(wù)專用章的收款收據(jù)交給上訴人的財務(wù)人員，財務(wù)人員經(jīng)請示主管財務(wù)的公司領(lǐng)導(dǎo)同意后，按照吉首二建的指示將相應(yīng)款項付至指定賬戶。所以，原審判決認(rèn)定上訴人越過吉首二建直接向楊昌振支付進度款是錯誤的。4.原審判決認(rèn)定“鑒定機構(gòu)對涉案工程的直接鑒定費為30137476325元”是錯誤的。一個總面積不到三萬平方米的建設(shè)工程，直接費不可能多達300多億元人民幣。二、原審判決適用法律錯誤。1.原審判決不適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十一條，是錯誤的。2.原審判決適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十六條，是錯誤的。三、原審判決程序違法。1.雙方按照中標(biāo)通知書簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是固定總價合同，按《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定，應(yīng)不予支持吉首二建的工程造價鑒定申請，上訴人對此提出異議，但原審法院不予采納。2.2017年9月13日，楊昌振申請對工程直接費進行鑒定，上訴人對此提出了異議，原審法院仍未采納。但此次選定的機構(gòu)仍與上次選定的機構(gòu)是一樣的，有違法律規(guī)定。綜上，原審判決在認(rèn)定事實及適用法律方面均存在嚴(yán)重錯誤，望二審法院依法予以改判。
被上訴人吉首二建辯稱，請求駁回上訴人的上訴請求。
被上訴人辯稱
被上訴人楊昌振辯稱：1.楊昌振持有二級建造師證書及工程師證件，楊昌振雖然是村支書，但系農(nóng)民，靠近城市附近也會從事建造業(yè)，楊昌振以工程為主業(yè)。如果上訴人認(rèn)為楊昌振憑書記身份強攬工程涉黑涉惡，上訴人可以舉報，與本案無關(guān)。2.在一審審理過程中，所有工程款由吉首二建開委托書將工程款支付給了楊昌振，上訴人將工程款直接支付給楊昌振，是因為楊昌振是實際施工人。3.一審判決認(rèn)為本案出現(xiàn)了陰陽合同，但本案的陰陽合同與司法解釋的陰陽合同不一樣。首先，本案備案合同的包干單價不到900元，這個數(shù)據(jù)低于成本，本案合同是上訴人要求吉首二建配合降低總包單價，是為了規(guī)避契稅，故備案合同違法。其次，備案合同的承、發(fā)包雙方與實際施工的承、發(fā)包雙方不一樣。備案合同中楊昌振并未參加，備案后上訴人才與楊昌振簽訂了實際施工的補充合同。因此，實際施工和履行的是補充合同。綜上，上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據(jù)，應(yīng)予以駁回。
吉首二建和楊昌振向一審法院起訴請求：1.判令被告支付原告工程款700萬元（以工程造價鑒定為準(zhǔn)），庭審時，原告變更該項訴訟請求為：判令被告支付原告工程款6825818元及利息，利息從2016年1月28日起計算至債務(wù)清償完畢之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算；2.本案訴訟費、保全費、鑒定費等由被告承擔(dān)。
福地公司向一審法院提出反訴請求:1.判令二反訴被告退還反訴原告超付的工程款6878869元；2.由二反訴被告承擔(dān)本案本訴、反訴的訴訟費用。
一審法院認(rèn)定事實：2013年1月28日，被告福地房產(chǎn)公司在吉首市五里牌開發(fā)的“得福花園”商住樓房地產(chǎn)項目，經(jīng)公開招投標(biāo)，由二建公司以總造價27021131.15元中標(biāo)，雙方于2013年3月15日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，該合同約定工程名稱為得福家園商住樓，工程內(nèi)容為得福家園1#、2#、3#、4#、5#建筑，工程承包范圍：提供設(shè)計圖紙的土建、水、電設(shè)施工程，開工日期為2013年4月1日，竣工日期為2015年4月10日。該合同另約定，電梯安裝、消防、中央空調(diào)、弱電等專業(yè)工程分包需經(jīng)發(fā)包人審核同意。合同價款的調(diào)整約定：土建及市政工程單項主要材料預(yù)算漲跌幅度在+3%以內(nèi)，裝飾及安裝工程主要材料預(yù)算價漲跌幅度在+5%以內(nèi)不作調(diào)整?？⒐そY(jié)算后扣留5%的工程款作質(zhì)保金，質(zhì)保期滿后一個星期內(nèi)支付。該合同系備案合同。
2013年8月4日，原告楊昌振以原告二建公司的名義與被告簽訂了《建筑施工總承包補充合同》，該合同諸多實質(zhì)性內(nèi)容均與經(jīng)過備案的原《建設(shè)工程施工合同》不一致，楊昌振作為施工單位的“委托代表人”在該合同上簽字。合同約定承包內(nèi)容和范圍為：甲方（被告）提供由吉首市建筑勘察設(shè)計院設(shè)計的單位工程設(shè)計圖紙進行施工，不含電梯、小區(qū)配套、綠化等圖紙外項目。但包含水管道、弱電工程（包括消防工程、電信、數(shù)字電視、安防工程）、電氣工程的內(nèi)容；合同對工程結(jié)算方式、工程款的支付、違約責(zé)任等進行了明確的約定。
2015年5月5日，原告楊昌振以原告二建公司的名義與被告簽訂了一份《吉首得福家園室外工程合同》，合同系由楊昌振之弟楊昌明作為委托代理人簽訂，承包范圍為吉首得福家園室外土方、道路、化糞池、污水管道、雨水管道等項目，雙方對工程造價及結(jié)算方式進行了約定，結(jié)算依據(jù)是按設(shè)計施工圖紙及竣工資料按實計算工程量，執(zhí)行湘建價（2014）113號文件《湖南省建設(shè)工程計價辦法》及相應(yīng)的取費標(biāo)準(zhǔn)（優(yōu)先套取建筑工程材料消耗量），人工工資按湘建價2014（112）文件中綜合工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，該份合同不包含在中標(biāo)工程范圍內(nèi)。
楊昌振組織人員按補充合同進行了工程施工，被告的工程進度款均是付到楊昌振個人名下賬戶，未進入二建公司的賬戶。2015年11月24日，工程竣工驗收合格。2016年1月28日，取得《吉首市建設(shè)工程竣工驗收備案證》。因雙方結(jié)算發(fā)生糾紛至今未進行工程結(jié)算。在施工過程中，消防工程、電梯采購安裝、排水工程、電力安裝工程等專業(yè)性工程，原告楊昌振均未實施完成，而是由被告另行發(fā)包給其他專業(yè)公司實施，其中，消防工程價款為110萬元（實際支出110.7萬元），電梯采購安裝合同價款為163萬元，給排水工程合同價款為58萬元，電力安裝工程合同價款為199萬元，四項合計530.7萬元。
本案審理過程中，二原告向該院申請對其實際施工的工程量的工程造價和工程直接費進行鑒定，該院依法委托湖南吉順工程造價咨詢事故所有限公司鑒定機構(gòu)對原告實際施工的“得福家園”工程進行鑒定。2018年5月7日，湖南吉順工程造價咨詢事務(wù)所有限公司對“得福家園”工程造價鑒定為35425818.68元，其中得福家園室外工程及簽證的工程造價為2657291.27元。另鑒定機構(gòu)對涉案工程的直接費鑒定為30137476325元，其中包含了未在中標(biāo)范圍了的吉首五里牌得福家園室外工程及簽證中的工程直接費為2437539.39元。原告為此花費鑒定費20萬元。
本案審理過程中，原告向該院申請財產(chǎn)保全，該院依法查封了吉首市得福家園4號樓201室至211室、301室至311室、105、106、109、110、113號門面，共計22套房屋，5個門面。
一審法院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，爭議的焦點：本案備案合同與未備案合同的適用。本案中涉及兩份合同，一份是二建工公司與被告簽訂的固定價為27021131元的合同，一份是楊昌振以二建公司名義與被告簽訂的補充合同。原告依據(jù)按照相關(guān)定額、取費文件等同行業(yè)的社會平均成本確定直接費用的鑒定結(jié)論，認(rèn)定中標(biāo)價低于成本價的證據(jù)不充分，不予采納。該院認(rèn)為，備案的合同是通過公開招投標(biāo)簽訂的合同，合法有效，但二建公司中標(biāo)后，并未實際按照備案合同履行施工，而是由實際施工人楊昌振承建，雙方簽訂的補充合同對工程施工范圍、項目內(nèi)容作出了變更。雙方實際是按照補充合同履行，從被告給楊昌振的給付工程款及被告實際支付的工程款超過了備案合同的固定價，也證明被告并未按照備案合同履行。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。該院認(rèn)為，該條款應(yīng)理解為是針對同一施工人就同一工程簽訂的建設(shè)施工合同而言，應(yīng)當(dāng)以備案合同作為結(jié)算依據(jù)。而本案具有一定的特殊性，即本案中標(biāo)人是二建公司，而實際施工人是楊昌振，楊昌振在投標(biāo)過程中及簽訂中標(biāo)合同中并未參與，而是二建公司在簽訂備案合同后的四個月后，由楊昌振借用二建公司資質(zhì)，與被告簽訂補充合同，本案的施工人發(fā)生了實際變更，且施工內(nèi)容和范圍發(fā)生了變更，備案合同實際未履行，被告實際支付的工程款也超過了備案合同約定的價款，故該院認(rèn)為本案不適用最高人民法院司法解釋的上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按實際履約情況認(rèn)定案情事實。被告辯稱與楊昌振的補充合同是受脅迫所簽訂的，證據(jù)不足，該院不予采信。補充合同系楊昌振借用二建公司資質(zhì)簽訂的合同，違反了法律強制性規(guī)定，屬于無效合同，但該工程已經(jīng)竣工驗收合格。根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，建設(shè)施工合同被認(rèn)定為無效后，工程竣工驗收合格的，承包人有權(quán)主張工程款。據(jù)此，本案應(yīng)以補充合同作為結(jié)算依據(jù)。依據(jù)鑒定結(jié)論，原告楊昌振的實際工程造價為35425818.68元，被告已支付2860萬元，尚有6825818.68元。原告主張按約定獲取工程款于法有據(jù)，應(yīng)予以支持。關(guān)于欠付款利息，補充合同雖屬無效，但涉案工程已經(jīng)施工完畢，并經(jīng)竣工驗收合格，原告楊昌振主張利息自竣工驗收合格之日起算應(yīng)屬合法。關(guān)于鑒定費，因原告二建公司沒有依中標(biāo)合同履行，且原告楊昌振并沒有按補充合同約定的承包范圍全部履行，原告是導(dǎo)致工程不能結(jié)算的主要原因，故鑒定費由二原告承擔(dān)。被告主張按備案合同為結(jié)算依據(jù)，并反訴原告退還多付的工程款，因備案合同實際并未履行，故對其反訴請求，該院不予支持。原告楊昌振與二建公司系借用資質(zhì)施工的掛靠關(guān)系，經(jīng)該院明示，二原告明確訴請，一致同意要求將工程款支付給原告楊昌振。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，故本案實際施工人楊昌振有權(quán)作為原告主張權(quán)利。被告認(rèn)為楊昌振不能作為原告的意見不成立，該院不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十二條、第六十條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定。判決：一、被告吉首市福地房產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司于判決生效之日起十日內(nèi)，支付原告楊昌振工程款6825818元，按中國人民銀行頒布的同期同類貸款利率計算從2016年1月28日起至本判決生效之日止的利息；二、駁回原告吉首市第二建筑安裝公司、楊昌振的其他訴訟請求；三、駁回被告吉首市福地房產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司的反訴請求。案件受理費60800元，財產(chǎn)保全費5000元，由原告吉首市第二建筑安裝公司、楊昌振負(fù)擔(dān)32900元，由被告吉首市福地房產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)32900元。鑒定費200000元，由原告吉首市第二建筑安裝公司、楊昌振承擔(dān)。反訴費29976元，由被告吉首市福地房產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，楊昌振向本院提交了證據(jù)，即建筑施工企業(yè)項目負(fù)責(zé)人安全生產(chǎn)考核合同證書以及二級建造師執(zhí)業(yè)證書復(fù)印件各一份。本院組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對上訴人提交的證據(jù)，本院認(rèn)定如下：對該證據(jù)的真實性予以采信，但達不到上訴人的證明目的。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的案件事實與原判認(rèn)定的事實一致，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案爭議焦點是涉案工程是以備案的合同進行結(jié)算，還是以未備案的合同進行結(jié)算。本案存在兩份施工合同，一份是吉首二建與上訴人簽訂的合同，該合同為備案合同；另一份是楊昌振以吉首二建名義與上訴人簽訂的補充合同，該合同未備案。上訴人與吉首二建簽訂備案合同后，雙方并未按照該備案合同履行，并未實際按照備案合同履行施工，而是由實際施工人楊昌振承建。上訴人與楊昌振簽訂的補充合同對工程施工范圍、項目內(nèi)容作出了變更。雙方實際是按照補充合同履行。同時本案中標(biāo)人是吉首二建，而實際施工人是楊昌振，楊昌振在投標(biāo)過程中及簽訂中標(biāo)合同中并未參與，而是吉首二建在簽訂備案合同后的四個月后，由楊昌振借用吉首二建資質(zhì)，與上訴人簽訂補充合同，本案的施工人發(fā)生了實際變更，施工內(nèi)容和范圍發(fā)生了變更，上訴人實際支付的工程款也超過了備案合同約定的價款。由于涉案工程并不是吉首二建施工建設(shè)，而是由楊昌振實際施工建設(shè)，本案的施工人發(fā)生了實際變更。故本案的情況與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》二十一條規(guī)定有一定區(qū)別。雖然補充合同系楊昌振借用二建公司資質(zhì)簽訂的合同，違反了法律強制性規(guī)定，屬于無效合同，但該工程已經(jīng)竣工驗收合格。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，建設(shè)施工合同被認(rèn)定為無效后，工程竣工驗收合格的，實際施工人有權(quán)主張工程款。據(jù)此，本案應(yīng)以補充合同作為結(jié)算依據(jù)。
上訴人認(rèn)為涉案補充合同系楊昌振利用社區(qū)書記的身份，脅迫上訴人簽訂的，強行承攬工程，涉黑涉惡，并陳述其已向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)、州紀(jì)委、省掃黑除惡辦舉報。但在二審審理過程中，本院就上述情況向上訴人進行詢問是否有證據(jù)證明，上訴人并未提供舉報材料，以及當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)、州紀(jì)委、省掃黑除惡辦的立案材料以及處理結(jié)果等材料予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
一審審理過程中，依被上訴人的申請，一審法院已經(jīng)通知了上訴人參加鑒定，只是上訴人對被上訴人的鑒定申請有異議而沒有參見，一審法院已經(jīng)履行了相關(guān)程序。上訴人提出鑒定程序違法，本院不予支持。
綜上所述，福地公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回;一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費60800元，由上訴人吉首市福地房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長向柏林
審判員陳春亮
審判員龍少松
裁判日期
二〇一八年九月二十九日
書記員
書記員杜娟
