審理法院：新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團第六師中級人民法院
案號：（2016）兵06民終387號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2017-02-17
審理經(jīng)過
上訴人江蘇中昊建設(shè)工程有限公司烏魯木齊分公司（以下簡稱中昊分公司）因與被上訴人賴珍兵、原審第三人新疆天瑞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱天瑞公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團芳草湖墾區(qū)人民法院（2015）芳墾民一初字第965號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月26日立案后，依法組成合議庭，于2016年12月28日公開開庭進行了審理。上訴人中昊分公司的委托訴訟代理人劉迎春、薛良燕，原審第三人天瑞公司的委托訴訟代理人王莉英到庭參加訴訟，被上訴人賴珍兵經(jīng)本院公告送達開庭傳票未到庭應(yīng)訴。本案現(xiàn)已缺席審理終結(jié)。
上訴人訴稱
上訴人中昊分公司的上訴請求：1、撤銷（2015）芳墾民一初字第965號民事判決；2.改判上訴人與被上訴人分別于2011年6月3日和2011年8月26日簽訂的《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》無效；3.改判被上訴人提交工程結(jié)算報告及結(jié)算材料進行結(jié)算，并返還上訴人超付的工程款；4.由被上訴人承擔(dān)本案訴訟費用。事實和理由：一、上訴人與被上訴人之間系違法分包關(guān)系，并非一審認(rèn)定的“公司內(nèi)部施工管理行為”，被上訴人系實際施工人。因被上訴人與上訴人之間不存在勞動合同、工資、社保關(guān)系，也沒有統(tǒng)一的資產(chǎn)、財產(chǎn)關(guān)系等情形，其不符合“內(nèi)部承包”的相關(guān)規(guī)定。又因上訴人是將合法承包的建設(shè)工程肢解后，將部分樓棟承包給被上訴人，由被上訴人代上訴人履行上訴人與建設(shè)單位簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的責(zé)任和義務(wù)。故上訴人與被上訴人2011年6月3日和2011年8月26日簽訂的兩份《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》及補充協(xié)議應(yīng)屬“違法分包”行為，協(xié)議無效，被上訴人系實際施工人；二、被上訴人應(yīng)當(dāng)提交工程結(jié)算報告及結(jié)算材料進行結(jié)算。一審法院就上訴人與被上訴人之間的糾紛，確定的案由為“建設(shè)工程施工合同糾紛”，被上訴人違法施工的樓房已竣工驗收完畢，雙方對工程價款進行結(jié)算事宜屬于“建設(shè)工程施工合同糾紛”，一審法院應(yīng)當(dāng)一并予以審理并作出判決，最終化解雙方的糾紛。返還超付的工程款應(yīng)附屬于工程結(jié)算的附隨義務(wù)，雙方只有對工程進行決算后，才能確定返還數(shù)額。返還超付工程款的基礎(chǔ)法律關(guān)系仍應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同糾紛”而不是“不當(dāng)?shù)美m紛”。上訴人讓第三人代為支付相關(guān)款項，系依據(jù)雙方簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議及補充協(xié)議，不應(yīng)另案訴訟。
被上訴人辯稱
被上訴人賴珍兵未到庭應(yīng)訴，也未提交書面答辯意見。
原審第三人天瑞公司述稱，同意上訴人的上訴請求。
中昊分公司向一審法院起訴請求：1.確認(rèn)中昊分公司于2011年6月3日、2011年8月26日與賴珍兵簽訂的《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》及補充協(xié)議無效；2.判令賴珍兵提交工程結(jié)算報告及結(jié)算材料進行結(jié)算，并由賴珍兵返還超付的工程款1953714.9元。
一審法院認(rèn)定事實：2011年第三人天瑞公司與芳草湖農(nóng)場簽訂代建協(xié)議，由第三人代建“農(nóng)六師芳草湖農(nóng)場2011年新建廉租房建設(shè)項目時代新城住宅小區(qū)工程”。江蘇中昊建設(shè)工程有限公司（以下簡稱中昊公司）中標(biāo)了該工程建設(shè)項目，后中昊分公司又將該工程中的5號、10號、11號住宅樓以內(nèi)部承包方式承包給賴珍兵，雙方于2011年6月3日和2011年8月26日簽訂了兩份《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》，由賴珍兵以中昊分公司名義進行施工。該工程于2012年已竣工交付使用。該工程在施工過程中，中昊分公司依據(jù)協(xié)議約定提供了部分建筑材料，第三人天瑞公司也給賴珍兵支付了部分工程款。
一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》及補充協(xié)議是雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不具有無效合同規(guī)定的情形，所以中昊分公司主張確認(rèn)雙方簽訂的《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》及補充協(xié)議無效，不予支持。中昊分公司將該工程中的部分工程以內(nèi)部承包方式承包給賴珍兵，應(yīng)屬其公司內(nèi)部施工管理方式，不屬于分包的情形，況且賴珍兵在組織施工中仍以中昊分公司名義進行，該工程的施工企業(yè)仍為中昊分公司，所以中昊分公司主張雙方簽訂的《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》及補充協(xié)議系違法分包而無效，與本案事實不符，不予支持。中昊分公司要求賴珍兵提供工程相關(guān)材料進行核算，并返還超付的工程款。對此，中昊分公司作為工程的施工方、管理方應(yīng)與賴珍兵依據(jù)內(nèi)部協(xié)議會同第三人進行核算即可，如確系超付工程款，其可以不當(dāng)?shù)美M行追索，本案中不予合并審理。遂依照《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定駁回了中昊分公司的訴訟請求。
本院二審期間，中昊分公司、天瑞公司、賴珍兵均未提交新證據(jù)。
本院查明
本院經(jīng)審理查明，2011年9月26日，農(nóng)六師芳草湖農(nóng)場向中昊公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，確定中昊公司中標(biāo)“農(nóng)六師芳草湖農(nóng)場2011年新建廉租住房建設(shè)項目時代新城住宅小區(qū)工程”，中標(biāo)工程價格34790982.97元。芳草湖農(nóng)場與天瑞公司簽訂《代建協(xié)議》，約定由天瑞公司代建“農(nóng)六師芳草湖農(nóng)場2011年新建廉租房建設(shè)項目時代新城住宅小區(qū)工程”。2011年12月28日，中昊公司與農(nóng)六師芳草湖農(nóng)場簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，工程名稱：農(nóng)六師芳草湖農(nóng)場2011年新建廉租住房建設(shè)項目時代新城住宅小區(qū)（二標(biāo)段）工程5＃、10＃、18＃、24＃、30＃、36＃，合同價款23689442元，該《建設(shè)工程施工合同》于2012年7月4日備案。2011年5月24日，賴珍兵與中昊分公司簽訂《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》，2011年6月3日簽訂《內(nèi)部承包補充協(xié)議》，將11＃以包工包料形式交由賴珍兵施工，約定賴珍兵交納2%的管理費（不包含稅），按每一萬平方米交納10萬元履約保證金，在基礎(chǔ)完成后返還50%，二層結(jié)束后全部返還完，工程暫控價：磚混1000元/㎡。2011年8月26日，賴珍兵與中昊分公司簽訂《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》及《內(nèi)部承包補充協(xié)議》，將5＃、10＃以包工包料形式交由賴珍兵施工，約定賴珍兵交納2%的管理費（不包含稅），按每一萬平方米交納10萬元履約保證金，在基礎(chǔ)完成后返還50%，二層結(jié)束后全部返還完，工程暫控價：磚混1000元/㎡。
賴珍兵施工過程中，部分建筑施工材料由天瑞公司采購。2011年6月30日，天瑞公司向賴珍兵發(fā)《通知》，主要內(nèi)容為施工單位施工的11號樓工程，第一分部工程施工進度滯后，按約定應(yīng)罰款，若在第二分部工程施工中完成進度形象計劃，可免除罰款。天瑞公司直接向賴珍兵支付工程進度款。
賴珍兵與中昊公司、中昊分公司無勞動合同關(guān)系，無工資、社保關(guān)系。
2012年5月28日，含11號樓共9棟樓經(jīng)建設(shè)、監(jiān)理、設(shè)計、施工、勘察單位簽署竣工驗收意見表，意見為同意驗收。2012年9月30日，5＃、10＃樓經(jīng)建設(shè)、監(jiān)理、設(shè)計、施工、勘察單位簽署竣工驗收意見表，意見為同意驗收。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效。違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。施工單位將工程分包給個人的，屬于違法分包。本案中，中昊公司與芳草湖農(nóng)場簽訂的《建設(shè)工程施工合同》合同主體適格，內(nèi)容合法，該合同合法有效。中昊分公司代中昊公司履行《建設(shè)工程施工合同》義務(wù)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦合法有效。中昊分公司將《建設(shè)工程施工合同》中部分樓棟以內(nèi)部承包形式交由賴珍兵施工，約定賴珍兵包工包料，并向中昊分公司交納管理費，《建設(shè)工程施工合同》中部分工程的履行主體已由合同約定的中昊公司變更為賴珍兵；而賴珍兵與中昊公司、中昊分公司之間無勞動合同關(guān)系，無工資、社保關(guān)系，故中昊分公司與賴珍兵簽訂《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》的行為，實質(zhì)是施工企業(yè)將承包的建設(shè)工程肢解后分包給個人施工的行為，屬于違法分包。對中昊分公司主張與賴珍兵簽訂的《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》及補充協(xié)議無效的意見，本院予以采納。
履行無效合同的施工人一方為實際施工人。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，實際施工人可以參照合同約定主張工程價款。本案中，《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》及補充協(xié)議并未對合同價款明確約定，只約定了“工程暫控價”，而中昊分公司在建設(shè)工程竣工后未與賴珍兵進行結(jié)算，中昊分公司在一審訴訟期間制作的《被告應(yīng)返還原告超付工程款數(shù)額計算表》無證據(jù)證明系與賴珍兵核對后確定的金額；中昊分公司在上訴狀中也稱：“雙方只有對工程進行決算后，才能確定返還數(shù)額”。故對中昊分公司以自行制作的計算表主張賴珍兵返還工程款1953714.9元的請求，因無證據(jù)予以證實，本院不予支持。中昊分公司要求賴珍兵提供工程結(jié)算報告及結(jié)算材料進行結(jié)算的主張，不具有可訴性，本院不予支持。被上訴人賴珍兵經(jīng)本院依法傳喚未到庭應(yīng)訴，不影響本院依法審理本案。
綜上，上訴人的部分上訴請求成立，本院予以支持。一審法院認(rèn)定事實有誤，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團芳草湖墾區(qū)人民法院（2015）芳墾民一初字第965號民事判決；
二、江蘇中昊建設(shè)工程有限公司烏魯木齊分公司與賴珍兵簽訂的《建筑施工內(nèi)部承包協(xié)議書》及《內(nèi)部承包補充協(xié)議》無效；
三、駁回江蘇中昊建設(shè)工程有限公司烏魯木齊分公司的其他訴訟請求。
二審案件受理費100元，公告送達費780元，合計880元，由江蘇中昊建設(shè)工程有限公司烏魯木齊分公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長趙群
審判員甄紅星
審判員李霞
裁判日期
二○一七年二月十七日
書記員
書記員佘月
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