審理法院：長春市中級人民法院
案號：（2020）吉01民終1280號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2020-09-03
審理經(jīng)過
上訴人邢殿權(quán)、長春隆都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱隆都公司）因與被上訴人劉廣武、李永恒建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服長春新區(qū)人民法院（2018）吉0193民初1441號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院認為
邢殿權(quán)原審提出訴訟請求：1.劉廣武給付拖欠邢殿權(quán)的工程款人民幣2108156.1元（已完成工程量9968.49平方米*290元/平方米=2890862.1元+117294元（停工損失）-1100000元（已給付工程款）=1908156.1元及利息20萬元）；2.李永恒和隆都公司對上述工程款承擔連帶責任；3.本案訴訟費由三被告負擔；4.被告支付2016年3月15日至2018年10月15日的停工損失和材料損失共計1563182元（其中誤工損失1144500元，材料損失418682元）。事實與理由：2015年9月10日，邢殿權(quán)與劉廣武簽訂了工程勞務(wù)承包合同，劉廣武將長春市高新開發(fā)區(qū)“隆都世界灣”三期工程9號、10號樓的工程承包給邢殿權(quán)（包括混凝土、鋼筋、木工），工程按照每平米290元結(jié)算，總工程款為2890863.1元。邢殿權(quán)已完工程量9968.49平方米。2016年10月，因被告原因該工程停工，停工致使邢殿權(quán)損失人民幣117294元，減去被告已向邢殿權(quán)支付的工程款1100000元，被告尚欠邢殿權(quán)人民幣2108156.1元。經(jīng)查，該工程的發(fā)包人為隆都公司，該公司違反法律規(guī)定將該工程發(fā)包給自然人李永恒，李永恒又違法將其發(fā)包給自然人劉廣武。邢殿權(quán)認為，隆都公司和李永恒的發(fā)包行為均屬于違法行為，應(yīng)當依法對劉廣武拖欠邢殿權(quán)工程款的行為承擔連帶賠償責任。
劉廣武原審辯稱：一、與邢殿權(quán)簽訂的勞務(wù)承包合同無效，邢殿權(quán)沒有建設(shè)工程施工該合同的資質(zhì)，劉廣武也不具備勞務(wù)工程施工資質(zhì)，故按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認定無效（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；”第七條“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人已轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持”的規(guī)定，雙方所簽訂的勞務(wù)承包合同無效。二、劉廣武支付工程款的基礎(chǔ)條件：1.按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承辦人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，邢殿權(quán)請求支付工程款，應(yīng)當以其施工的建設(shè)工程經(jīng)過證實的竣工驗收且達到合格標準時，劉廣武才有義務(wù)參照勞務(wù)承包合同的約定向其支付實際完工部分工程款，而邢殿權(quán)所施工的工程，至今沒有完工，也未經(jīng)過建設(shè)單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位、施工單位及工程質(zhì)量監(jiān)測站進行竣工驗收并確認工程質(zhì)量合格，也未通過司法鑒定機構(gòu)確認邢殿權(quán)施工的工程質(zhì)量合格。因此，邢殿權(quán)尚不具備向劉廣武主張支付工程款的先決條件。2.參照《勞務(wù)承包合同》第一條第2款、第3款的約定，劉廣武在9號樓、10號樓的6層封閉時支付40萬元；主體封頂（混凝土、鋼筋、木工全部完成）劉廣武支付已完工程人工費的70%（包括此前支付的40萬元）；砌筑抹灰完畢交工時，劉廣武支付全部人工費的80%（包含前期支付的全部費用），竣工驗收合格后支付剩余的15%人工費；質(zhì)保金為所有人工費的5%，支付日期為竣工后滿一年；若2015年入冬停工時主體不封閉，則劉廣武支付已完工程人工費的70%。而邢殿權(quán)施工的工程主體至今未完工，砌筑抹灰等都沒有完成。所以，即使暫時不考慮工程質(zhì)量是否合格，劉廣武也不應(yīng)支付40萬元以外的工程款。3.劉廣武不具備向邢殿權(quán)支付工程款的條件，雙方也沒有對利息做出約定，劉廣武實際已多付工程款，故劉廣武無支付利息義務(wù)。參照雙方簽訂的勞務(wù)承包合同的約定，人工費290元/㎡，以工程量實際竣工的建筑面積為準，勞務(wù)報酬以實際結(jié)算為準。合同的第三條還約定，邢殿權(quán)負責提供從2棟樓基承臺開始施工到全部竣工驗收中所有勞務(wù)工程后，劉廣武支付290元/㎡勞務(wù)報酬。而目前工程尚未封頂，兩棟樓都只建筑到第十二層，即邢殿權(quán)尚未提供第13層到第17層整個工程的全部勞務(wù)，且邢殿權(quán)已施工的工程部分尚有部分需要邢殿權(quán)繼續(xù)提供勞務(wù)的項目，即邢殿權(quán)已完工的人工并未達到合同約定人工費用標準290元/㎡，最多完成了150元/㎡的工作。邢殿權(quán)在沒有通過第三方鑒定確認實際完成工程量和實際完成單價的情況下，卻要求劉廣武按照合同約定全部完工的建筑面積9968.49㎡及290元每平米單價支付工程款缺少事實及法律依據(jù)。四、邢殿權(quán)應(yīng)當退還劉廣武已多付的工程款。即使暫不考慮邢殿權(quán)施工的工程量尚未經(jīng)過竣工驗收并達到合格的條件，參照勞務(wù)承包合同的約定，劉廣武最多支付40萬元，但邢殿權(quán)采取了上訪手段并通過當?shù)貏趧硬块T等迫使劉廣武違心的總計支付了1427700元，再加上5萬元抵債給邢殿權(quán)的馬自達轎車，劉廣武已實際支付了近148萬元，支付的款項遠遠超過邢殿權(quán)已知己施工的面積及單價內(nèi)的工程量，邢殿權(quán)應(yīng)當將多收取的近100萬元返還給劉廣武。五、劉廣武沒有支付停工損失117294元的法定或約定義務(wù)，雙方的《勞務(wù)承包合同》第三條第5款約定，邢殿權(quán)按照總體進度安排2015年11月5日前完成主體封閉（包括全部混凝土、鋼筋、木材任務(wù)），如果不能完成，造成的經(jīng)濟損失由邢殿權(quán)負責，合同并未約定停工損失由劉廣武負責，也沒有證據(jù)證明是劉廣武的原因造成工程停工并實際造成了邢殿權(quán)損失，更未舉證證明產(chǎn)生了停工人員人工費、機械設(shè)備窩工費和因窩工造成的合理利潤損失、資金占用收益、設(shè)備租賃費用等停工損失。故邢殿權(quán)的該項主張不應(yīng)支持。另，劉廣武在上次證據(jù)交換時向法庭舉證了原審做出判決后在二審期間又向邢殿權(quán)支付兩萬元的證據(jù)，劉廣武已實際支付工程款144.77萬元及價值5萬元轎車一臺；邢殿權(quán)主張停工損失與此前主張的停工損失存在重復，同時邢殿權(quán)訴訟中確認該工程2016年10月停工時造成的損失為117294元即雙方已經(jīng)對停工損失進行了確認，同時邢殿權(quán)也承認在2016年8月21日后沒有開工，在10月份已經(jīng)全部撤場，因此本次增加停工損失缺少客觀事實，即使在雙方確認停工損失后又發(fā)生了相關(guān)費用，也屬于邢殿權(quán)自行擴大損失，不應(yīng)由被告承擔。對于邢殿權(quán)主張的材料損失，在本案的舉證期限內(nèi)及證據(jù)交換期間，邢殿權(quán)并未舉證存在材料損失的相應(yīng)證據(jù)。綜上，請求駁回邢殿權(quán)的訴訟請求。
李永恒原審辯稱：同劉廣武的答辯意見。另，邢殿權(quán)要求被告承擔連帶責任沒有合同依據(jù)及法律依據(jù)，邢殿權(quán)已完成的工程量及相應(yīng)價款約定不明確。
隆都公司原審辯稱：1.邢殿權(quán)起訴隆都公司主體錯誤，隆都公司與邢殿權(quán)不存在勞動關(guān)系，若邢殿權(quán)依據(jù)建設(shè)工程司法解釋一第26條提起訴訟，隆都公司也不是適格主體，邢殿權(quán)施工工程是被告劉廣武分包，劉廣武工程系從被告李永恒處取得，即相對邢殿權(quán)而言，李永恒系發(fā)包人；2.最高人民法院民事審判庭一庭編著的民事審判庭前言第一輯140-141頁明確，若實際施工人根據(jù)第26條突破合同相對性原則行使訴訟權(quán)的，應(yīng)提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人欠付工程款，并且與其存在合同關(guān)系的相對方破產(chǎn)，下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的情形，具體到本案，與邢殿權(quán)存在合同關(guān)系的劉廣武已出庭參加訴訟，故邢殿權(quán)不符合突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利的情形；3.建設(shè)工程施工合同司法解釋一明確，若發(fā)包人應(yīng)承擔責任，也僅限于在對拖欠實際施工人的工程款范圍內(nèi)承擔責任，而不包括除工程款外的誤工損失、材料損失等；4.若隆都公司被認定為發(fā)包人，那么隆都公司與李永恒尚未結(jié)算，但根據(jù)合同約定，隆都公司截至目前不欠付李永恒工程款，故隆都公司亦不應(yīng)對邢殿權(quán)訴請承擔責任，綜上，請求駁回邢殿權(quán)對隆都公司的訴請。
原審法院審理查明：2015年8月1日，隆都公司與李永恒簽訂《工程承包補充協(xié)議》，約定：隆都公司將其開發(fā)的“隆都世界灣三期項目”3-1#至3-12#，地庫，地庫D4、D5施工圖紙內(nèi)工程分包給李永恒。結(jié)算方式按照2014年《吉林省建筑工程計價定額》《吉林省裝飾工程計價定額》《吉林省安裝工程計價定額》三級三類標準下浮5%結(jié)算。工程款支付方式為：1、主體結(jié)構(gòu)封閉后付至已完工程量的50%，2、內(nèi)外抹灰完畢支付至合同總價的50%；3、竣工交鑰匙、結(jié)算后支付至總造價的80%（其中總造價的20%抵房或車）；4、乙方質(zhì)監(jiān)驗收、備案（交資料）完成后付至總造價的95%；5、剩余5%保修金，按國家政策支付。2015年8月19日，李永恒與劉廣武簽訂《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，李永恒將案涉工程轉(zhuǎn)包給劉廣武，約定“工程施工圖紙、圖紙會審及設(shè)計變更內(nèi)所有施工內(nèi)容的土建、鋼筋、木工、人工清理浮土及樁間土的人工與機械、土方回填的人工部分、越冬維護的人工部分、屋面及外墻保溫、抹灰工程、腳手架工程、抹灰吊籃設(shè)備、文明施工、安全維護及防護”。2015年9月10日，劉廣武又與邢殿權(quán)簽訂《勞務(wù)承包合同》將三期工程中的9#、10#樓的人工清包給邢殿權(quán)。約定“甲方就“隆都.世界灣”三期工程中9#、10#樓的人工清包給乙方（不包括水電，不包括材料）的事宜達成以下條款，供雙方遵守：一、人工費1.雙方認可，人工費每平米290元，以工程實際竣工建筑面積為準，勞務(wù)報酬以實際結(jié)算為準。2.以上人工費分四期支付：2.1乙方（邢殿權(quán)）六層（9#、10#樓）封閉時甲方（劉廣武）支付40萬元（每棟各20萬元）。2.2主體封頂（混凝土、鋼筋、木工全部完成）甲方支付已完人工費的70%（包括此前支付的40萬元）。2.3砌筑抹灰完畢交工甲方支付全部人工費80%（包括前期支付的全部費用），竣工驗收合格后支付剩余的15%的人工費。2.4質(zhì)保金為所有人工費的5%，支付日期為竣工后滿一年。3.若2015年入冬停工時主體不封閉，則甲方支付已完工工程人工費70%”。該工程于2015年8月進場，于2016年8月6日離場。高新區(qū)人力資源和社會保障局出具的調(diào)查報告，調(diào)查報告顯示案涉工程量為9608.46平方米。
2016年8月21日，劉廣武為邢殿權(quán)出具《停工人工費》說明材料一份：“隆都世界灣（三期）9#、10#樓工程混凝土不到位造成人員停工（停工8天）造成誤工工人工資玖萬元（90000元）付給邢殿權(quán)?！?/p>
本院查明
2019年4月8日，經(jīng)法院委托，吉林中信工程建設(shè)咨詢有限公司針對邢殿權(quán)負責施工的位于長春市高新區(qū)隆都世界灣三期9號樓10號樓地基基礎(chǔ)及13層的鋼結(jié)構(gòu)（腳手架）進行造價鑒定，作出吉中信鑒【2019】第159號工程造價鑒定意見書：“（一）1/9#樓地基基礎(chǔ)鑒定造價為132083元（不含基礎(chǔ)土方回填），基礎(chǔ)土方回填鑒定造價為25578元，申請人與被申請人對土方回填存在爭議；2、9#樓13層的鋼結(jié)構(gòu)（腳手架）鑒定造價為9213元；3/10#樓地基基礎(chǔ)鑒定造價為165035元（不含基礎(chǔ)土方回填），基礎(chǔ)土方回填鑒定造價為27380元，申請人與被申請人對土方回填存在爭議；4/10#樓13層的鋼結(jié)構(gòu)（腳手架）鑒定造價為11493元”。（二）三樓9#樓鑒定結(jié)論意見如下：1.邢殿權(quán)施工完成的所有工程量（包括基礎(chǔ)部分）：1.19#樓基礎(chǔ)土方回填鑒定造價為25578元，申請人與被申請人對土方回填存在爭議；1.29#樓13層的鋼結(jié)構(gòu)（腳手架）鑒定造價為9213元；1.39#樓樁頭截斷鑒定造價為5958元，申請人對被申請人對9#樓樁頭截斷存在爭議；1.49#樓電渣壓力焊鑒定造價為1121元，申請人與被申請人對9#樓電渣壓力焊存在爭議；1.59#樓塔吊基礎(chǔ)（不含挖土和螺栓）鑒定造價為2136元（此部分內(nèi)容是由邢殿權(quán)單方提出資料，雙方未經(jīng)質(zhì)證，最后由法院判決）；1.69#樓塔吊基礎(chǔ)（挖土和螺栓）鑒定造價為5353元（此部分內(nèi)容是由邢殿權(quán)單方提出資料，雙方未經(jīng)質(zhì)證，最后由法院判決）；1.79#邢殿權(quán)施工完成的所有工程量其他部分：工程鑒定造價為1515810元。2、案涉工程總工程量（按所提供圖紙計算）：2.19#樓基礎(chǔ)土方回填鑒定造價為25578元，申請人與被申請人對土方回填存在爭議；2.29#樓樁頭截斷鑒定造價為5958元，申請人與被申請人對9#樓樁頭截斷存在爭議；2.39#電渣壓力焊鑒定造價為1275元，申請人與被申請人對9#樓電渣壓力焊存在爭議；2.49#樓塔吊基礎(chǔ)（不含挖土和螺栓）鑒定造價為2136元（此部分內(nèi)容是邢殿權(quán)單方提出資料，雙方未經(jīng)質(zhì)證，最后由法院判決）；2.59#樓塔吊基礎(chǔ)（挖土和螺栓）鑒定造價為5353元（此部分內(nèi)容是邢殿權(quán)單方提出資料，雙方未經(jīng)質(zhì)證，最后由法院判決）；2.69#其他工程總工程量鑒定造價為3433376元。3、工程總面積：3.1三期9#樓所提供圖紙上的總建筑面積為6037㎡。三期10#樓鑒定結(jié)論意見如下：1.邢殿權(quán)施工完成的所有工程量（包括基礎(chǔ)部分）：1.110#樓基礎(chǔ)土方回填鑒定造價為27380元，申請人與被申請人對土方回填存在爭議；1.210#樓13層的鋼結(jié)構(gòu)（腳手架）鑒定造價為11493元；1.310#樓樁頭截斷鑒定造價為7205元，申請人與被申請人對9#樓樁頭截斷存在爭議；1.410#樓電渣壓力焊鑒定造價為5616元，申請人與被申請人對9#樓電渣壓力焊存在爭議；1.510#樓塔吊基礎(chǔ)（不含挖土和螺栓）鑒定造價為2136元（此部分內(nèi)容是邢殿權(quán)單方提出資料，雙方未經(jīng)質(zhì)證，最后由法院判決）；1.610#樓塔吊基礎(chǔ)（挖土和螺栓）鑒定造價為5353元（此部分內(nèi)容是邢殿權(quán)單方提出資料，雙方未經(jīng)質(zhì)證，最后由法院判決）；1.710#樓邢殿權(quán)施工完成的所有工程量其他部分：工程鑒定造價為1905130元。2、案涉工程總工程量（按所提供圖紙計算）：2.110#樓基礎(chǔ)土方回填鑒定造價為27380元，申請人與被申請人對土方回填存在爭議；2.210#樓樁頭截斷鑒定造價為7205元，申請人與被申請人對9#樓樁頭截斷存在爭議；2.310#樓電渣壓力焊鑒定造價為6350元，申請人與被申請人對9#樓電渣壓力焊存在爭議；2.410#樓塔吊基礎(chǔ)（不含挖土和螺栓）鑒定造價為2136元（此部分內(nèi)容是邢殿權(quán)單方提出資料，雙方未經(jīng)質(zhì)證，最后由法院判決）；2.510#樓塔吊基礎(chǔ)（挖土和螺栓）鑒定造價為5353元（此部分內(nèi)容是邢殿權(quán)單方提出資料，雙方未經(jīng)質(zhì)證，最后由法院判決）；2.610#其他工程總工程量鑒定造價為4259752元。3、工程總面積：3.1三期10#樓所提供圖紙上的總建筑面積為7575.05㎡。依據(jù)邢殿權(quán)與劉廣武所簽訂的施工合同約定的計價方式計算工程總勞務(wù)費。先以邢殿權(quán)施工完成的所有工程量（包括基礎(chǔ)部分）/案涉工程總工程量=A%，再以A%*{290元*工程總面積}=涉案工程總勞務(wù)費用，因邢殿權(quán)施工完成的所有工程量（包括基礎(chǔ)部分）和涉案工程量總工程量中均存在爭議項目，暫無法計算出A%和A%*{290元*工程總面積}=涉案工程總勞務(wù)費用，法院確定完爭議項目后，自行就可以計算出A%和A%*{290元*工程總面積}=涉案工程總勞務(wù)費用。
庭審過程中，劉廣武、李永恒就該鑒定意見真實性無異議，但對鑒定意見中涉及的邢殿權(quán)單方提供的資料以及未經(jīng)質(zhì)證的資料所作出的鑒定內(nèi)容有異議。邢殿權(quán)對已付工程款數(shù)額為1447700元無異議。隆都地產(chǎn)主張，其對李永恒的工程款既未達到給付條件，且已付工程款已經(jīng)超付，李永恒則主張，隆都公司給付的現(xiàn)金100萬元已經(jīng)隆都公司法定代表人金鑫轉(zhuǎn)付案外人，另有95萬元雖出具收據(jù)但隆都公司并未實際給付，價值4000余萬元的抵賬房產(chǎn)也沒有交付給李永恒。
2017年7月15日。李永恒出具《授權(quán)委托書》：本授權(quán)委托書聲明：我李永恒系隆都世界灣3期工程大包承包人，現(xiàn)授權(quán)委托（張某），聯(lián)系電話：15568******，身份證號：222403198212311119為我的被委托代理人，以委托人的名義參加隆都世界灣3期工程結(jié)算活動，被委托人在隆都世界灣3期工程結(jié)算過程中所簽署的一切文件和處理與之有關(guān)的事務(wù)，我均予以承認。該材料交于長春高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人力資源和社會保障局。
2017年8月11日，張某作為確認人在長春高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人力資源和社會保障局出具《李永恒下各班組欠付工程款明細賬》：劉廣武已完成面積9608.46平米，單價325元，造價為3122749.5元，劉廣武繳納保證金400000元，補基礎(chǔ)114530元，以上共計3637279.5元，即363.73萬元，已經(jīng)支付劉廣武205.858萬元，目前尚欠157.87萬元。
2018年8月11日，隆都公司出具《情況說明》：根據(jù)2015年8月1日和世界灣承包人李永恒簽訂的《工程承包補充協(xié)議》和目前的工程實際完成現(xiàn)狀（地上（地上主體工程18203㎡按協(xié)議價格1500元的40%是600元計算，地庫基礎(chǔ)工程20231㎡各分項單獨計算為2120萬元司應(yīng)支付李永恒工程款3212萬元，其中發(fā)生水費為172萬元；電費約30萬元；稅金526萬元；我公司付款（含抵房）4779萬元；合計4950萬元。故我公司已超額支付給李永恒世界灣三期工程款1738萬元。因準確的預算目前正在測算中，此說明中的應(yīng)付工程款為初步概算，最終實際金額以預算為準。特此說明，隆都公司，2018年8月11日。
原審法院認為：一、關(guān)于本案各方當事人之間法律關(guān)系的問題。隆都公司將案涉工程發(fā)包給無資質(zhì)的李永恒，李永恒將案涉工程轉(zhuǎn)包給劉廣武，劉廣武又將案涉工程分包給無資質(zhì)的邢殿權(quán)，因違反《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定而無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。由于邢殿權(quán)提供的僅是勞務(wù)作業(yè)，且案涉工程于2016年10月起一直停工至今，邢殿權(quán)的施工隊伍也撤場，故劉廣武應(yīng)承擔邢殿權(quán)施工工程的工程價款?，F(xiàn)邢殿權(quán)主張李永恒、隆都公司應(yīng)當在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的意見（二）》第二十四條之規(guī)定，雖劉廣武與李永恒主張雙方之間尚未最終結(jié)算，欠付數(shù)額無法確認，但根據(jù)2017年8月11日張某《李永恒下各班組欠付工程款明細賬》中所做的確認，李永恒尚欠劉廣武工程款157.87萬元，故李永恒應(yīng)在此范圍內(nèi)對欠付工程款承擔給付責任。雖隆都公司出具《情況說明》，表示其已經(jīng)超付1738萬元的工程款，但即使按照該情況說明的記載結(jié)合金鑫出具的《長春隆都公司有限公司與長春建工新吉潤建設(shè)有限公司（世界灣三期李永恒）對賬單》記載的各項數(shù)據(jù)，隆都公司以房產(chǎn)抵頂工程款的數(shù)量為40318850元，上述頂賬數(shù)額發(fā)生在雙方實際結(jié)算前，也就是說，雙方實際履行的以物抵債協(xié)議形成于李永恒與隆都公司之間的債務(wù)到期前，已經(jīng)履行的以房抵頂工程款的行為僅為雙方之間最終結(jié)算額的擔保。雙方之間的最終結(jié)算數(shù)額并不因以物抵債、抵頂房屋而產(chǎn)生抵消和減少。故即使按照被告隆都公司出具的材料，隆都公司至少有40318850元-17380000元=22938850元的債務(wù)未實際履行，鑒于該數(shù)額已遠超本案確定的劉廣武欠付邢殿權(quán)的工程款，故隆都公司應(yīng)對劉廣武欠付邢殿權(quán)的工程款承擔連帶給付責任。關(guān)于劉廣武主張因建設(shè)工程施工合同無效，且未達到工程給付條件一節(jié)，鑒于邢殿權(quán)已經(jīng)撤場雙方之間的合同關(guān)系已經(jīng)實際解除，故對劉廣武的該主張不予支持，雙方之間的債權(quán)債務(wù)數(shù)額符合結(jié)算條件。二、關(guān)于欠付工程款數(shù)額的問題。本案中，因邢殿權(quán)的施工存有部分未完工部分，故本院通過司法鑒定的方式對工程造價予以確認，對邢殿權(quán)完成部分的工程量的造價計算方式應(yīng)為：現(xiàn)以邢殿權(quán)施工完成的所有工程量（包含基礎(chǔ)部分）÷案涉工程總工程量=A%，再以A%×【290元×總工程面積】=案涉工程勞總勞務(wù)費用。根據(jù)鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，其中，9#樓和10#樓，雖雙方對土方回填、電渣壓力焊存有異議，但均未提供有效證據(jù)，故本院對鑒定意見中土方回填、電渣壓力焊等的造價予以采信，關(guān)于鑒定意見中，邢殿權(quán)單方提供資料確認的部分造價，因其鑒定結(jié)論做出程序部分和法律規(guī)定，故對上述部分不予采信。綜上，邢殿權(quán)施工完成的所有工程量（包含基礎(chǔ)部分）為9#樓地基基礎(chǔ)造價132083元+土方回填25578元+9#樓13層鋼結(jié)構(gòu)9213元+10#樓地基基礎(chǔ)造價165035元+土方回填27380元+10#樓13層鋼結(jié)構(gòu)11493元+（9#樓實際完成1565169元-2136元-5353元兩項邢殿權(quán)單方提供的塔吊基礎(chǔ)費用。）+（10#樓實際完成1964313元-2136元-5353元兩項邢殿權(quán)單方提供的塔吊基礎(chǔ)費用）=3885286元.案涉工程總工程量為邢殿權(quán)施工完成的所有工程量（包含基礎(chǔ)部分）為9#樓地基基礎(chǔ)造價132083元+土方回填25578元+9#樓13層鋼結(jié)構(gòu)9213元+10#樓地基基礎(chǔ)造價165035元+土方回填27380元+10#樓13層鋼結(jié)構(gòu)11493元+（9#樓按圖紙內(nèi)容計算3473676元-2136元-5353元兩項邢殿權(quán)單方提供的塔吊基礎(chǔ)費用。）+（10#樓按圖紙內(nèi)容計算4308176元-2136元-5353元兩項邢殿權(quán)單方提供的塔吊基礎(chǔ)費用）=8137656元。故邢殿權(quán)施工完成的所有工程量（包含基礎(chǔ)部分）÷案涉工程總工程量=47.74%。邢殿權(quán)完成部分工程造價為47.74%×【290元×總工程面積(9#樓6037平方米+10#樓7575.05平方米】=1884533.87元。上述數(shù)額加上停工損失117294元為劉廣武應(yīng)付工程款數(shù)額2001827.87元。上述款項減去已付工程款1447700元為應(yīng)付工程款數(shù)額554127.87元。因該數(shù)額款項小于李永恒自認欠付劉廣武的157.87萬元工程款數(shù)額，故李永恒應(yīng)對實際施工人承擔給付責任。關(guān)于邢殿權(quán)增加的訴訟請求部分，其中誤工損失114450元，因邢殿權(quán)已經(jīng)于2016年8月21日就停工問題達成一致，后邢殿權(quán)另行主張部分無事實及法律依據(jù)，對于邢殿權(quán)主張的8月21日后至2018年10月15日的停工損失即使存在，也是由于邢殿權(quán)原因自行擴大該損失，本院對其不予保護。關(guān)于邢殿權(quán)主張的材料損失，因鑒定機構(gòu)在最終稿中明確對上述材料損失根據(jù)定額計算方式未計入整體造價，故對該主張亦不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第二百八十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的意見》第二十六條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的意見（二）》第二十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告劉廣武于本判決生效之日立即給付原告邢殿權(quán)欠付工程款554127.87元；二、被告李永恒、長春隆都房地產(chǎn)有限公司對本判決第一項確認的劉廣武向原告邢殿權(quán)所負的債務(wù)承擔給付責任；三、駁回原告邢殿權(quán)的其他訴訟請求。案件受理費23666元，由被告劉廣武、李永恒、長春隆都房地產(chǎn)有限公司負擔3572元，原告邢殿權(quán)負擔20094元。
宣判后，邢殿權(quán)、隆都公司不服，上訴至本院，邢殿權(quán)上訴理由主要為：1.原審認定欠付的工程款數(shù)額不正確。邢殿權(quán)承包的范圍并不包括外墻涂料、外墻保溫、室內(nèi)刮大白、門窗工程、白鋼扶手、地面、地面磚大理石、防水工程、地熱、地熱工程（除地熱墊層）審法院計算合同施工范圍總工程量時錯誤，把上述項目計算在內(nèi)，導致總工程量變大。同時，在計算邢殿權(quán)施工完成的工程量時，沒有把工程材料費用和機械費用加入進去，實際上這些是由我方提供。2.誤工損失應(yīng)為126392元，而原審只認定了114450元。3.鑒定費12萬元原審未保護。綜上請求二審法院撤銷原審判決第一、三項或發(fā)回重審或依法改判，一、二審案件受理費、鑒定費由被上訴人負擔。二審訴訟過程中，邢殿權(quán)撤回關(guān)于誤工費的上訴請求。
劉廣武二審答辯稱：邢殿權(quán)的上訴理由不成立。
李永恒二審答辯稱：邢殿權(quán)的上訴理由不成立。
隆都公司二審答辯稱：邢殿權(quán)與劉廣武之間合同的簽訂履行等情況我方不知曉，雙方之間工程款數(shù)額以劉廣武的意見為準，其他意見詳見我方上訴狀。
隆都公司的上訴理由主要為：一、原審法院認定上訴人隆都公司尚欠被上訴人李永恒工程款錯誤。原審法院已經(jīng)查明，上訴人隆都公司與被上訴人李永恒簽訂的《工程承包補充協(xié)議》工程款支付方式為:主體結(jié)構(gòu)封閉后付至已完工程量的50%...，且各方當事人在原審庭審中均已經(jīng)明確，涉案工程主體尚未封閉。據(jù)此，上訴人隆都公司在現(xiàn)階段（主體封閉前）不欠付被上訴人李永恒任何工程款。若按照被上訴人李永恒目前完成工程量（假定全部合格）計算，工程造價大約為3212萬元。因被上訴人李永恒資金緊張，上訴人隆都公司在未達到付款條件的情況下，已向其支付了47786379.50。其中:（1）以房屋抵工程款形式給付40318850元，原審中提交了被上訴人李永恒簽字的《抵款明細》及李永恒指定案外第三人與上訴人簽訂的《隆都,世界灣認購協(xié)議書》;（2）分三次以現(xiàn)金形式給付了1950000元，原審中提交了李永恒簽字的收款收據(jù);（3）為李永恒墊付鋼材款5517529.50元。加上被上訴人李永恒應(yīng)負擔的施工水費1717664元、電費約300000、稅金4650674元(47786379.50元X11%),實際上已付工程款總額達到了49504043.50元。故,即使按目前完工程量（假定全部合格)結(jié)算工程款，上訴人隆都公司也已經(jīng)超額支付工程款。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二)》規(guī)定，實際施工人應(yīng)對發(fā)包人是否欠付工程款承擔舉證責任，而本案中，被上訴人邢殿權(quán)未能提供任何上訴人隆都公司欠付工程款的證據(jù)。二、原審法院認定上訴人隆都公司、被上訴人李永恒以房抵工程款方式支付的工程款系最終結(jié)算擔保無事實及法律依據(jù)。上訴人隆都公司與被上訴人李永恒針對以房抵工程款40318850元均簽訂了《抵款明細》,并且上訴人隆都公司已經(jīng)與被上訴人李永恒指定的案外第三人簽訂了《隆都、世界灣認購協(xié)議書》，至此上訴人隆都公司與被上訴人李永恒以房抵工程款40318850元已全部履行完畢。根據(jù)上訴人隆都公司與李永恒指定的案外第三人簽訂的《隆都世界灣認購協(xié)議書》的約定，上訴人隆都公司已經(jīng)與案外第三人建立了房屋買賣關(guān)系,待房屋符合交付條件后,是需要向案外第三人直接交付房屋的。因此，原審法院認定上訴人隆都公司、被上訴人李永恒以房抵工程款40318850元是與被上訴人李永恒最終結(jié)算的擔保是不符合客觀事實的，更是沒有法律依據(jù)的。三、原審判決適用法律錯誤。根據(jù)《最高人民法院關(guān)審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二)》第二十四條規(guī)定，若發(fā)包人存在欠付工程款情形,那么也應(yīng)在欠付范圍內(nèi)對實際施工人主張的工程款承擔連帶給付責任，而非原審法院判決的“給付責任”。且原審法院判決已經(jīng)超出被上訴人邢殿權(quán)訴請范圍。四、被上訴人邢殿權(quán)所施工工程未經(jīng)驗收合格,不具備取得工程款的前提條件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定,實際施工人取得工程款的前提條件是所施工工程已驗收合格中，而本案中被上訴人邢殿權(quán)、劉廣武、李永恒所施工工程尚未驗收合格,故被上訴人邢殿權(quán)在工程未經(jīng)驗收合格前不能取得工程款。綜上，請求二審法院撤銷原審判決，改判駁回邢殿權(quán)對隆都公司的訴訟請求，二審案件受理費由邢殿權(quán)負擔。
劉廣武二審答辯稱：同意隆都公司的上訴請求。
李永恒二審答辯稱：我與隆都公司未結(jié)算，隆都公司也沒有將全部抵債房屋交付給第三人，不能視為隆都公司已支付了工程款。原審判決認定隆都公司對我、劉廣武的欠款承擔給付責任正確。
邢殿權(quán)二審答辯稱：隆都公司的上訴理由不成立。
除原審查明的案件事實外，本院另查明：1.吉林中信工程建設(shè)咨詢有限公司向本院出具吉中信鑒字【2019】第159號（補充1）工程造價鑒定意見書，對吉中信鑒字【2019】第159號工程造價鑒定意見中“外墻涂料、外墻保溫、室內(nèi)刮大白、門窗工程、白鋼扶手、地面、地面磚大理石、防水工程、地熱、地熱工程（除地熱墊層項目的造價數(shù)額進行明確，意見為：（1）9號樓總計3433376元中包括：外墻涂料54354元、外墻保溫281970元、室內(nèi)刮大白21526元、門窗工程43970元、白鋼扶手36621元、地面、地面磚44108元大理石16018元、防水工程11601元、地熱、地熱工程（除地熱墊層643元。此部分總計559811元。（2）10號樓總計4259752元中包括：外墻涂料69594元、外墻保溫350621元、室內(nèi)刮大白24417元、門窗工程62097元、白鋼扶手13145元、地面、地面磚47613元大理石32752元、防水工程15771元、地熱、地熱工程（除地熱墊層981元。此部分總計680991元。
2.總工程師王偉東于2020年6月10日，在長春市高新區(qū)勞動監(jiān)察部門接受詢問，主要內(nèi)容為：我是李永恒的總工程師，李永恒是大承包人，下面有多個大清包承包人，有劉廣武、王健等，大清包承包人雇來多個班組承包人。我當時負責技術(shù)問題以及和各清包及班組進行結(jié)算。李永恒將土建、鋼筋、木工、人工清理浮土及樁間土的人工與機械、土方回填的人工部分、越冬維護的人工部分、屋面及外墻保溫、抹灰工程、腳手架工程、抹灰吊籃設(shè)備、文明施工、安全維護及防護工程。9、10號樓大清包承包人劉廣武將其中部分勞務(wù)工程發(fā)包給邢殿權(quán)，邢殿權(quán)的承包范圍包括木工、土建、架子、鋼筋和砌筑抹灰勞務(wù)工程，除此之外的外墻涂料、外墻保溫、室內(nèi)刮大白、門窗工程、白鋼扶手、地面、地面磚大理石、防水工程、地熱、地熱工程都不包含在邢殿權(quán)的施工范圍內(nèi)權(quán)承包單價僅僅是290元，不可能包含這么多項，邢殿權(quán)的工程當時是我負責技術(shù)和結(jié)算的。
3.劉廣武于2017年6月23日，在長春市高新區(qū)勞動監(jiān)察部門接受詢問時稱，邢殿權(quán)是木工、土建、架子、鋼筋、后勤清包承包人。
4.11、12號樓的的清包承包人王健于2020年6月10日，在長春市高新區(qū)勞動監(jiān)察部門接受詢問，主要內(nèi)容為：隆都公司將隆都世界灣3期工程大包給李永恒，李永恒將5、6、11、12號工程的土建、鋼筋、木工、人工清理浮土及樁間土的人工與機械、土方回填的人工部分、越冬維護的人工部分、屋面及外墻保溫、抹灰工程、腳手架工程、抹灰吊籃設(shè)備工程發(fā)包給我，但是他當時跟我講的是外墻保溫工程要讓他兒子干。我承包的工程包括外墻保溫，但外墻涂料、室內(nèi)刮大白、門窗工程、白鋼扶手、地面、地面磚大理石、防水工程、地熱、地熱工程等項目均不在我的承包范圍內(nèi)。地熱墊層歸我鋪設(shè)地熱管不歸我承包。我承包的11、12號工程和9、10號工程是一樣的圖紙、一樣的合同，承包范圍都是一樣的。
5.2020年1月15日，邢殿權(quán)收到案涉工程款60萬元。
本院認為
本院認為：1.關(guān)于邢殿權(quán)承包范圍的問題。劉廣武主張其將所有承包自李永恒的清包項目均轉(zhuǎn)包給邢殿權(quán)。邢殿權(quán)主張其承包的范圍不包含外墻涂料、外墻保溫、室內(nèi)刮大白、門窗工程、白鋼扶手、地面、地面磚大理石、防水工程、地熱、地熱工程（除地熱墊層）院審查，認定以上爭議項目不屬于邢殿權(quán)承包范圍，原審判決對此認定不當，應(yīng)予更正。理由如下：首先，劉廣武在2017年6月23日勞動監(jiān)察部門接受詢問時稱，邢殿權(quán)是木工、土建、架子、鋼筋、后勤清包承包人。其陳述邢殿權(quán)承包范圍并不包含上述爭議項目。其次，案涉工程的總工程師王偉東于2020年6月10日在長春市高新區(qū)勞動監(jiān)察部門接受詢問時稱，邢殿權(quán)承包的范圍并不包含上述爭議項目，且承包的單價僅僅是290元，不可能包含那么多。王偉東作為總工程師，對工程施工情況應(yīng)比較了解，其在勞動監(jiān)察部門的陳述具有較高證明力。最后，劉廣武與李永恒簽訂的承包合同，約定的平米單價為470元，而劉廣武轉(zhuǎn)包給邢殿權(quán)的平米單價僅為290元，差距較大，按照施工慣例，如全部項目轉(zhuǎn)包給邢殿權(quán)，價格差距不應(yīng)達到此比例。2.關(guān)于劉廣武尚欠邢殿權(quán)工程價款數(shù)額的問題。因上述爭議項目不屬于邢殿權(quán)承包范圍，則對應(yīng)項目的數(shù)額應(yīng)在案涉工程總工程量中扣除，則總工程量價款為8137656-559811元-680991元=6896854元，邢殿權(quán)完成部分的工程量比例為3885286元÷6896854元=56.33%。邢殿權(quán)施工完成部分的造價為56.33%×（290元×總面積13612.05米）=2223623.65元。該工程款數(shù)額加上停工損失117294元，總計為2340917.65元?？鄢粚徴J定的已付款1447700元以及邢殿權(quán)一審判決后收到的工程款600000元，劉廣武尚欠工程款數(shù)額為293217.65元。邢殿權(quán)上訴另主張其實際提供了418682元的材料費，應(yīng)由劉廣武承擔。因邢殿權(quán)與劉廣武簽訂的承包合同并未約定由邢殿權(quán)提供施工材料，邢殿權(quán)亦不能提供劉廣武接收施工材料的相關(guān)憑證，且邢殿權(quán)提供的購買材料的憑據(jù)僅為白條，無法證實真實性以及與案涉工程的關(guān)聯(lián)性，故該項上訴主張證據(jù)不足，本院不予支持。邢殿權(quán)上訴另主張的鑒定費分擔事宜，因其未向法院提供交納鑒定費的相關(guān)憑證，該項上訴請求不予支持。3.關(guān)于隆都公司應(yīng)否在欠付工程款范圍內(nèi)承擔給付責任的問題。雖然隆都公司與李永恒簽訂了以房抵工程款的協(xié)議，但該協(xié)議屬實踐性合同，只有在標的物交付后才生效。因房屋尚未交付，該抵賬部分未生效，隆都公司仍應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。邢殿權(quán)施工部分雖未經(jīng)驗收，但停工并非邢殿權(quán)原因所致，且現(xiàn)并無證據(jù)證實邢殿權(quán)施工的項目存在質(zhì)量問題，故在此情況下，付款條件已成就。隆都公司上訴主張其不應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任、邢殿權(quán)工程款不具備給付條件的理由不成立，本院不予支持。
綜上，原判決認定事實不清，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持長春新區(qū)人民法院（2018）吉0193民初1441號民事判決第二項；
二、撤銷長春新區(qū)人民法院（2018）吉0193民初1441號民事判決第三項；
三、變更長春新區(qū)人民法院（2018）吉0193民初1441號民事判決第一項為被上訴人劉廣武于本判決生效之日立即給付上訴人邢殿權(quán)工程款293217.65元；
四、駁回上訴人邢殿權(quán)的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
邢殿權(quán)預交的一審案件受理費23666元，由劉廣武、李永恒、長春隆都房地產(chǎn)有限公司負擔3666元，邢殿權(quán)負擔20000元；邢殿權(quán)預交的二審案件受理費12118元（實際預付31738元），由劉廣武負擔4271元，由邢殿權(quán)負擔7847元。長春隆都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司預交的二審案件受理費9341元，由上訴人長春隆都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張新華
審判員張海膠
審判員于佳鑫
裁判日期
二〇二〇年九月三日
書記員
書記員張煥平
