審理法院：鹽城市中級人民法院
案號：（2019）蘇09民終4555號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
審理經(jīng)過
上訴人鹽城海廣置業(yè)有限公司(以下簡稱海廣公司)因與被上訴人南通坤成建筑工程有限公司（以下簡稱坤成公司）、鹽城市大豐區(qū)劉莊建筑工程有限公司（以下簡稱劉莊建筑公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服江蘇省鹽城市大豐區(qū)人民法院(2018)蘇0982民初4038號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月31日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
海廣公司上訴請求：撤銷一審法院判決，依法改判，支持海廣公司一審訴訟請求；一、二審訴訟費由坤成公司承擔。事實和理由：1、海廣公司已向坤成公司支付工程款應(yīng)為50384975.82元（47196175.18元+3188800.64元），47196175.18元包含海廣公司已向購房的業(yè)主支付的違約金282195元和工程罰款135萬元，一審法院以建設(shè)工程施工合同為無效合同而不支持該費用不當。另（2017）蘇0982民初1729號案件（以下簡稱1729號案件）已執(zhí)行所謂房款及利息3188800.64元應(yīng)計入已付工程款。2、鑒定機構(gòu)將1729號案件作為鑒定依據(jù)之一錯誤。本案合同相對方是海廣公司和坤成公司，鑒定機構(gòu)應(yīng)當以雙方確認的合同及施工圖、簽證等資料作為鑒定依據(jù)。1729號案件的原被告并非本案的原被告雙方，故1729號案件認定的事實對本案沒有既判力。3、鑒定意見在爭議部分認為，1729號案件法院確認的土方修邊坡、植筋、垂直運輸費用、安全文明施工措施費等四項費應(yīng)當計算不當。鑒定機構(gòu)不是審判機關(guān)，不應(yīng)以其他法律文書的內(nèi)容來確認是否應(yīng)當計取。4、鑒定意見對爭議部分中的隱蔽工程部分未作造價鑒定不當。海廣公司一審中要求扣減劉莊公司“從偷工減料”部分的工程造價2391628.34元（不包括鑒定機構(gòu)在補充說明中已經(jīng)扣減的部分），但一審未予采納。5、關(guān)于“材差問題”，鑒定機構(gòu)僅依據(jù)某一期的《南通建設(shè)工程造價信息》中材料指導價進行計算，未依據(jù)GB50500-2008《建設(shè)工程量清單計價規(guī)范》中規(guī)定對施工期間材料價格大幅波動進行風險控制，該規(guī)范是海廣公司與坤成公司合同第16.1條約定的竣工結(jié)算依據(jù)，鑒定機構(gòu)未采納不當。6、關(guān)于10#樓左右兩側(cè)商鋪、10#樓商鋪、生活水泵房土建是否均應(yīng)下浮8%，鑒定機構(gòu)認為該四個單位工程未簽訂合同，交由法院判斷，并根據(jù)下浮率計算出對應(yīng)金額273570.47元，一審法院對此未作判斷，也沒有給出任何理由。由于海廣公司與坤成公司的合同中并沒有該四項工程，而是從南通新華建筑集團有限公司（以下簡稱新華公司）的合同轉(zhuǎn)出的，海廣公司與新華公司的合同約定了下浮率（備案合同11%，非備案合同8%），故該四個單位工程應(yīng)按海廣公司與新華公司的合同進行下浮。7、對于電渣壓力焊和臨時設(shè)施費用，劉莊公司沒有提供證據(jù)證明其已進行了該部分的施工，故不應(yīng)計取。對人工費的調(diào)整也不符合合同約定。8、海廣公司與坤成公司對海廣公司委托的審計結(jié)論并無異議，只是一審法院認為有瑕疵，要求海廣公司重新委托鑒定，該重新鑒定申請本身就違反了法律規(guī)定，一審法院不應(yīng)予以準許。9、對于鑒定費用，鑒定機構(gòu)應(yīng)當對海廣公司、坤成公司之間的備案合同和實際履行的合同作出鑒定，但鑒定機構(gòu)僅對實際履行的合同作出鑒定，因此鑒定機構(gòu)應(yīng)當退還未鑒定部分的鑒定費用。
被上訴人辯稱
坤成公司二審未應(yīng)訴答辯
劉莊建筑公司辯稱：1、根據(jù)1729號案件，海廣公司已付工程款為45513980.18元。對于135萬元的罰款，劉莊公司作為實際施工人并不知情，且案涉工程屬于無效合同，海廣公司主張罰款來抵付工程款無法律依據(jù)。海廣公司認為以房抵款的280余萬元存在重復抵扣屬于個人猜測，與查明的事實不符。2、案涉合同屬于無效合同，不存在違約金和罰款問題。3、關(guān)于爭議部分，已經(jīng)生效判決確認，作為鑒定機構(gòu)無權(quán)推翻或否定生效判決所確定的事實。4、關(guān)于爭議部分的隱蔽工程，鑒定機構(gòu)在反復征求多方意見后已就相關(guān)部分進行調(diào)減。5、關(guān)于材差問題，海廣公司與坤成公司的合同中已經(jīng)明確，因此雙方根據(jù)合同的約定進行計價取價符合約定。6、關(guān)于海廣公司主張相關(guān)工程下浮%8的無事實依據(jù)，因為相關(guān)的工程沒有合同約定，海廣公司將與新華公司的合同推定適用本案無事實依據(jù)。7、關(guān)于臨時設(shè)施及電渣壓力焊的問題，劉莊公司在一審中已經(jīng)相應(yīng)的提交書面材料，且海廣公司沒有證據(jù)證明其自己搭建的臨時設(shè)施，因此是要求扣減無事實依據(jù)。8、海廣公司一審中私自委托形成的審計報告涉嫌造假，得出的審計報告的結(jié)論是完全根據(jù)海廣公司單方得出的。9、鑒定費由法院依法審查。
海廣公司向一審法院起訴請求：1、依法判令坤成公司返還海廣公司多支付的工程款10562117.64元，并承付此款自起訴之日至履行完畢之日止按中國人民銀行同期同檔貸款利率計算的利息；2、本案訴訟費用由坤成公司承擔。
本院查明
一審法院認定的事實：坤成公司于2013年9月16日設(shè)立，時任法定代表人為朱言成，股東為朱言成、劉燕娟、劉銳、俞瀅瀅（劉燕娟、劉銳、俞瀅瀅分別為朱言成的妻子、兒子、兒媳）。2014年2月26日，原法定代表人朱言成變更為現(xiàn)法定代表人劉銳，股東依舊為朱言成、劉燕娟、劉銳、俞瀅瀅，朱言成的出資比為10%，劉燕娟出資比為51%，劉銳的出資比為29%，俞瀅瀅的出資比為10%。審理中，坤成公司自認坤成公司的實際控制人是朱言成。海廣公司設(shè)立時法定代表人為朱言成，股東為朱言成、付江波，朱言成的出資比為50%，付江波的出資比為50%。2016年10月31日，海廣公司原法定代表人朱言成變更為丁穎紅，股東變更為丁穎紅、付江波，2016年12月10日，海廣公司原法定代表人丁穎紅變更為現(xiàn)法定代表人朱培，股東變更為朱培、付江波。
2014年8月30日，坤成公司中標海廣公司招標的大豐望園·萊茵城商業(yè)一區(qū)、商業(yè)二區(qū)、6號樓南側(cè)商業(yè)、別墅11-14號樓及部分地下室（含人防一）工程。2014年9月15日，海廣公司與坤成公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，載明：“第一節(jié)、合同協(xié)議書發(fā)包人：海廣公司（下稱甲方），承包人：坤成公司（下稱乙方）依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實守信原則，雙方就大豐望園·萊茵城工程施工總承包事項協(xié)商一致，訂立本合同。一、工程概況工程名稱：大豐望城·萊茵城商業(yè)一區(qū)、商業(yè)二區(qū)、6#樓南側(cè)商業(yè)、別墅11—14#樓及部分地下室工程（含人防一）工程地點：大豐市城東新區(qū)飛達東路南側(cè)，春柳路西側(cè)，工程內(nèi)容：詳見施工圖紙和招標文件全部內(nèi)容（甲方分包項目除外），工程立項批準文號：大發(fā)改投【2011】756號資金來源：企業(yè)自籌。二、工程承包范圍承包范圍：總建筑面積約25017.24㎡，詳見施工圖紙和招標文件全部內(nèi)容（甲方分包除外）。三、合同工期施工總工期：360日歷天，計劃開工日期：2014年9月26日，總工期360日歷天；以發(fā)包人簽發(fā)的書面開工通知為準。四、質(zhì)量標準：建筑工程驗收規(guī)范合格標準，如達不到本協(xié)議書約定的驗收標準，承包人必須在發(fā)包人要求的期限內(nèi)整改到位達到驗收標準。五、合同價款金額（大寫）陸仟叁佰伍拾玖萬柒仟貳佰捌拾捌元捌角捌分（人民幣）￥：63597288.88元……八、承包人向發(fā)包人承諾按照合同約定進行施工、竣工并在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔工程質(zhì)量保修責任。九、發(fā)包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應(yīng)當支付的款項……十一：合同生效合同訂立時間：2014年9月15日，合同訂立地點：海廣公司，本合同雙方約定蓋章后生效。發(fā)包人：海廣公司（章印），法定代表人：朱言成（章?。?，承包人：坤成公司（章?。ǘù砣耍簞J（章?。谌?jié)專用條款六、合同價款與支付13.合同價款及調(diào)整13.1本合同價款采用（1）方式確定：（1）采用固定單價合同，合同價款包括的風險范圍：實際施工期間的政策性調(diào)整及市場風險（含材料價格、人工工資的調(diào)整等）及其他應(yīng)考慮到的風險。投標時，投標人應(yīng)將人工、材料、機械等方面的風險因素一并考慮后進行報價。風險費用的計算方法：不計，風險范圍以外合同價款調(diào)整方法：(1)工程設(shè)計變更、招標人要求部分變動，如變更引起工程量增減，綜合單價須調(diào)整時按如下辦法執(zhí)行：A變更引起新的工程量清單項目，其相應(yīng)綜合單價由承包人按本招標文件的標底及招標控制價編制方式提出，下浮率同招投下浮率（1-中標價/標底價），下浮率的計算需扣除招標人暫列金額、暫定價及不可競爭費部分，經(jīng)發(fā)包人確認后作為結(jié)算依據(jù)。B、變更引起工程量增減，投標單價不作調(diào)整，工程量按照監(jiān)理機構(gòu)及業(yè)主現(xiàn)場確認的為準?！?3.2雙方約定合同價款的其他調(diào)整因素：（1）發(fā)包方、承包方雙方認可的設(shè)計變更；（2）發(fā)包方和監(jiān)理方均認可的簽證；（3）承包人每周四報送符合本條款（1）、（2）范圍的變更及簽證預算……16、工程款（進度款）支付16、1雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間：付款基數(shù)均為合同價扣減發(fā)包人的預留金、甲供材、甲方分包項目等非承包人施工的項目款。（1）住宅工程款（進度款）支付的方式和時間：①本合同工程無預付，主體封頂驗收合格后十五天無息退還履約保證金；②主體封頂15天內(nèi)付至合同價的30%；③工程竣工驗收合格（資料齊全）15天內(nèi)付至合同價款的70%；④一年后5天內(nèi)付至結(jié)算總價的95%；⑤質(zhì)保金為5%，工程竣工驗收合格后滿五年質(zhì)保期一次性無息返還（扣留承包人未維修由發(fā)包人維修發(fā)生的費用）。在主體封頂付款時扣除甲控部分乙方未施工部分工程價款。每一階段付款前必須經(jīng)過建設(shè)單位、監(jiān)理單位、質(zhì)監(jiān)站、勘察設(shè)計單位共同驗收合格且資料齊全，付款由施工單位申請，依次經(jīng)土建專業(yè)監(jiān)理簽字、安裝專業(yè)監(jiān)理簽字、總監(jiān)簽字蓋章后，報造價咨詢單位復核后再報建設(shè)單位批準。如整改通知施工單位不執(zhí)行，相關(guān)人員拒絕簽字，直至整改后并復檢合格……九、竣工驗收與結(jié)算20、竣工驗收20、1承包人提供竣工圖的約定：工程竣工后一個月內(nèi)提供三套完整的竣工圖和竣工結(jié)算及其他資料。其他按招標文件要求。20.2中間交工工程的范圍和竣工時間：按通用條款執(zhí)行。十、違約、索賠和爭議21、違約21.1本合同中關(guān)于發(fā)包人違約的具體責任如下：本合同通用條款第24條約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔的違約責任：按通用條款執(zhí)行。本合同通用條款第26.4款約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔的違約責任：按通用條款執(zhí)行。本合同通用條款第33.3款約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔的違約責任：無。雙方約定的發(fā)包人其他違約責任：無。21.2本合同中關(guān)于承包人違約的具體責任如下：本合同通用條款第14.2款約定承包人違約應(yīng)承擔的違約責任：見專用條款13.1。本合同通用條款第15.1款約定承包人違約應(yīng)承擔的違約責任：因承包人原因延誤工期，除保證金不予退還，另每天加罰5000元RMB。本合同通用條款第15.1款約定承包人違約應(yīng)承擔的違約責任：如竣工驗收時經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督部門驗收認定未達到合格，施工單位須無償返工直至達到合格。出現(xiàn)安置戶提出房屋質(zhì)量問題，經(jīng)鑒定屬承包方責任，達不到安全使用功能做退房處理的，除按工程質(zhì)量罰則要求處理外，另按所退房屋建筑面積乘5000元/平方米進行罰款。出現(xiàn)一般質(zhì)量問題，由施工方進行協(xié)調(diào)并維修達到住戶的要求，因此造成交房推遲一個月（含）以上每套處罰伍萬元人民幣。雙方約定的承包人其他違約責任：在本工程竣工驗收合格前，中標的建造師不得參與其他工程的投標，建造師必須常駐現(xiàn)場，每天不少于8小時，離開施工現(xiàn)場必須向監(jiān)理請假，發(fā)包人將不定期進行考核檢查，如檢查時發(fā)現(xiàn)建造師不在現(xiàn)場，則罰款3000元/次，累計6次，則視為承包人無能力完成本工程，需退出施工現(xiàn)場，已完工程量不予結(jié)算，并承擔由此引起的一切損失和責任。施工單位在施工組織設(shè)計中所安排的質(zhì)檢員、施工員、材料員、安全員均須堅守施工現(xiàn)場，建設(shè)單位和監(jiān)理機構(gòu)可隨時檢查。如發(fā)現(xiàn)五大員人員未經(jīng)審批擅自更換，除責令施工單位立即予以糾正外，按每發(fā)現(xiàn)一人次給予2000元的處罰。合同工期結(jié)束時，工程項目部確保工完料盡場地清理達到進場時標準。22.爭議雙方約定，在履行合同過程中產(chǎn)生爭議時，由雙方當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的由建筑主管部門調(diào)解，調(diào)解不成，向工程所在地人民法院提起訴訟。十一、其它23.工程分包23.1本工程發(fā)包人約定承包人分包的工程：/。本工程不允許轉(zhuǎn)包。分包施工單位：分包工程的施工單位應(yīng)具有相應(yīng)項目的承包資質(zhì)并符合國家和建設(shè)單位的要求，項目分包前應(yīng)得到建設(shè)單位及現(xiàn)場監(jiān)理機構(gòu)的認可?！痹摲莺贤⒃诮ㄔO(shè)主管部門進行了備案。另查，合同價款63597288.88元的構(gòu)成：6#南側(cè)商業(yè)為3191680.69元、別墅11#為1898779.01元、別墅12#為1898779.01元、別墅13#為1898779.01元、別墅14#為1898779.01元、部分地下室工程（20-40軸）為46753194.96元、商業(yè)二為2768543.44元、商業(yè)一為3288753.75元。
2014年9月23日，海廣公司與坤成公司簽訂大豐望園·萊茵城地下室工程《施工總承包合同》一份，載明：“第一部分協(xié)議書發(fā)包人：海廣公司（下稱甲方），承包人：坤成公司（下稱乙方）依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，根據(jù)本工程的具體情況，簽訂本協(xié)議，本工程計價與取費原則均以本協(xié)議為準（以下簡稱本協(xié)議）。一、工程概況1.1工程名稱：大豐望園·萊茵城地下車庫、商業(yè)二工程。1.2工程地點：大豐市城東新區(qū)飛達東路南側(cè)，春柳路西側(cè)。1.3工程內(nèi)容：1.3.1地下車庫、商業(yè)二工程施工圖所示的土建、安裝工程，另有約定的除外。本標段建筑面積約16403.69平方米。1.3.2上述工程由于設(shè)計變更引起的增減工程；1.3.3發(fā)包人指令增加的與本合同工程有關(guān)的附加工程。二、工程承包方式及范圍2.1工程承包范圍：承包范圍包括施工圖所示全部內(nèi)容、設(shè)計變更等施工范圍內(nèi)的土建、水電安裝及甲方指令等工程的施工與管理。三、合同工期：3.1開工日期：開工時間自2014年4月1日起至2016年8月31日止，合同總工期為870日歷天。包括自項目土建施工開工之日起至總承包工程整體通過竣工驗收備案止。如因乙方原因逾期竣工的，乙方承擔每延期竣工一天，按單體工程總造價的萬分之二罰款，乙方接甲方通知后應(yīng)在三天內(nèi)進場，開工日期按照甲方的開工令為準……六、合同價款6.1本工程承包范圍的合同價暫定為人民幣3215.553萬元（大寫：叁仟貳佰壹拾伍萬伍仟伍佰叁拾元）。最終合同總額以根據(jù)合同條件發(fā)出的最終審計完畢的結(jié)算書上的經(jīng)雙方簽訂確認的承包合同結(jié)算額為準……十一、合同生效合同訂立時間：2014年9月23日，合同訂立地點：海廣公司，本合同雙方約定自雙方單位蓋章起生效，正本貳份，各執(zhí)壹份，副本陸份，雙方各執(zhí)叁份。發(fā)包人：海廣公司（章?。┓ǘù砣耍褐煅猿桑ㄕ掠。┏邪耍豪こ晒荆ㄕ掠。┓ǘù砣耍簞J（章?。?。第三部分專用條款六、合同價款與支付12、工程進度款的支付12.1本合同價款采用（2）方式確定……（2）采用可調(diào)價格合同。（3）工程款（進度款）支付的方式和時間：1）基礎(chǔ)結(jié)束并通過驗收后支付合同價款的15%；2）主體結(jié)構(gòu)驗收合格后一周內(nèi)支付合同價款的25%；3）竣工驗收合格后付合同價的20%；4）工程結(jié)算經(jīng)審計后兩年內(nèi)付至工程量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款項作為保修金，兩年后付合同價的2%，剩余款待質(zhì)保期滿后5日內(nèi)一次性付清。5）地下車庫）地下車庫工程結(jié)構(gòu)封頂付至合同價的40%后付至合同價的60%；6）工程結(jié)算經(jīng)審計后兩年內(nèi)付至工作量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款項作為保修金，兩年后付合同價的2%，剩余款項待質(zhì)保期滿后5日內(nèi)一次性付清。每次支付前，承包人均應(yīng)出具相應(yīng)金額的國家稅務(wù)部門開具的正式發(fā)票……九、竣工驗收與結(jié)算16、竣工結(jié)算16.1本工程計算時工程量按實結(jié)算，本工程讓利下浮率為8%（其中安全文明施工措施費及規(guī)費稅金不下浮）……十一、其他21、工程分包本工程發(fā)包人同意承包人分包的工程：本工程不允許轉(zhuǎn)包和違法分包，否則一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，取消承包人的施工資格，已完工程量不予結(jié)算，一切責任均由承包方負責……23、工程簽證在施工過程中因種種原因，承包人就工程設(shè)計變更、工程設(shè)計修改、技術(shù)核定單、業(yè)務(wù)聯(lián)系單的內(nèi)容或以直接表述的方式就事件中造成承包人增加合同約定可計算的追加工程款，必須由承包人項目經(jīng)理、監(jiān)理單位、發(fā)包人工程師（現(xiàn)場代表）等負責人分別簽署與確認。承包人的申請必須注明簽證事項的原因和責任方，提交工程師對實事的確認。”
2014年9月30日，海廣公司與坤成公司簽訂大豐望園·萊茵城11#-14#樓工程《施工總承包合同》一份，載明：“第一部分協(xié)議書發(fā)包人：海廣公司（下稱甲方），承包人：坤成公司（下稱乙方）依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，根據(jù)本工程的具體情況，簽訂本協(xié)議，本工程計價與取費原則均以本協(xié)議為準（以下簡稱本協(xié)議）。一、工程概況1.1工程名稱：大豐望園·萊茵城11#-14#樓、6#南商業(yè)、商業(yè)一、門衛(wèi)室及樣板房工程。1.2工程地點：大豐市城東新區(qū)飛達東路南側(cè)，春柳路西側(cè)。1.3工程內(nèi)容：1.3.111#-14#樓、6#南商業(yè)、商業(yè)一、門衛(wèi)室及樣板房工程施工圖所示的土建、安裝工程，另有約定的除外。本標段建筑面積約6529.5平方米。1.3.2上述工程由于設(shè)計變更引起的增減工程；1.3.3發(fā)包人指令增加的與本合同工程有關(guān)的附加工程。二、工程承包方式及范圍2.1工程承包范圍：承包范圍包括施工圖所示全部內(nèi)容、設(shè)計變更等施工范圍內(nèi)的土建、水電安裝及甲方指令等工程的施工與管理。三、合同工期：3.1開工日期：開工時間自2013年6月1日起至2015年8月31日止，合同總工期為810日歷天。包括自項目土建施工開工之日起至總承包工程整體通過竣工驗收備案止。如因乙方原因逾期竣工的，乙方承擔每延期竣工一天，按單體工程總造價的萬分之二罰款，乙方接甲方通知后應(yīng)在三天內(nèi)進場，開工日期按照甲方的開工令為準……六、合同價款6.1本工程承包范圍的合同價暫定為人民幣1215.73萬元（大寫：壹仟貳佰壹拾伍萬柒仟叁佰元）。最終合同總額以根據(jù)合同條件發(fā)出的最終審計完畢的結(jié)算書上的經(jīng)雙方簽訂確認的承包合同結(jié)算額為準……十一、合同生效合同訂立時間：2014年9月30日，合同訂立地點：海廣公司，本合同雙方約定自雙方單位蓋章起生效，正本貳份，各執(zhí)壹份，副本陸份，雙方各執(zhí)叁份。發(fā)包人：海廣公司（章印）法定代表人：朱言成（章?。┏邪耍豪こ晒痉ǘù砣耍簞J。第三部分專用條款六、合同價款與支付12、工程進度款的支付12.1本合同價款采用（2）方式確定……（2）采用可調(diào)價格合同。（3）工程款（進度款）支付的方式和時間：1）基礎(chǔ)結(jié)束并通過驗收后支付合同價款的15%；2）主體結(jié)構(gòu)驗收合格后一周內(nèi)支付合同價款的25%；3）竣工驗收合格后付合同價的20%；4）工程結(jié)算經(jīng)審計后兩年內(nèi)付至工程量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款項作為保修金，兩年后付合同價的2%，剩余款待質(zhì)保期滿后5日內(nèi)一次性付清。每次支付前，承包人均應(yīng)出具相應(yīng)金額的國家稅務(wù)部門開具的正式發(fā)票……九、竣工驗收與結(jié)算16、竣工結(jié)算16.1本工程計算時工程量按實結(jié)算，11#-14#樓、商業(yè)一及樣板房不下浮，6#南商業(yè)及門衛(wèi)室讓利下浮率為8%（其中安全文明施工措施費及規(guī)費稅金不下?。?、其他21、工程分包本工程發(fā)包人同意承包人分包的工程：本工程不允許轉(zhuǎn)包和違法分包，否則一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，取消承包人的施工資格，已完工程量不予結(jié)算，一切責任均由承包方負責……23、工程簽證在施工過程中因種種原因，承包人就工程設(shè)計變更、工程設(shè)計修改、技術(shù)核定單、業(yè)務(wù)聯(lián)系單的內(nèi)容或以直接表述的方式就事件中造成承包人增加合同約定可計算的追加工程款，必須由承包人項目經(jīng)理、監(jiān)理單位、發(fā)包人工程師（現(xiàn)場代表）等負責人分別簽署與確認。承包人的申請必須注明簽證事項的原因和責任方，提交工程師對實事的確認。”
2014年11月3日，坤成公司與劉莊公司簽訂《項目合作協(xié)議書》一份，載明：“甲方：坤成公司，乙方（承包人）：劉莊公司為了進一步加強項目管理，建立責、權(quán)、利相統(tǒng)一的管理機制，落實以項目承包人為責任主體的施工項目管理制度，保證甲方對建設(shè)單位所做出的工程投標承諾和與建設(shè)單位簽訂的施工合同的全面履行，根據(jù)《國家建設(shè)工程項目管理規(guī)范》GB/T50326-2006{以下簡稱《規(guī)范》}之規(guī)定，結(jié)合《建筑法》、《合同法》相關(guān)條款，在平等自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)甲乙雙方充分協(xié)商，現(xiàn)就乙方承包大豐望園·萊茵城部分地下車庫及11～14#別墅項目，特訂立如下項目承包協(xié)議書：一、承包工程概況工程名稱：大豐望園·萊茵城部分地下車庫及11～14#別墅，工程地址：大豐市城東新區(qū)飛達路南側(cè)，春柳路西側(cè)，建筑面積：約16925平方米，結(jié)構(gòu)層次：地下車庫：地下車庫地下**，11～**別墅地下**，地上**管理目標工期：分段施工，具體分段及各施工段工期由甲方項目部提供，總體竣工為2015年12月31（日）前，質(zhì)量等級：一次性驗收合格，標化管理：按地方文明工地標準管理，安全生產(chǎn)：安全文明施工無事故。三、承包范圍：乙方承包范圍為大豐望園·萊茵城部分地下車庫及11～14#別墅土建及水電安裝，以業(yè)主提供的設(shè)計圖紙、技術(shù)變更資料為依據(jù)，以業(yè)主招標文件、甲方投標文件、甲方與業(yè)主簽訂的施工合同及其補充協(xié)議所約定的全部內(nèi)容為承包責任范圍。四、承包方式1、甲方與業(yè)主簽訂的施工合同內(nèi)容有（由）甲乙雙方合作實施，乙方對該項目承包實行項目獨立核算，自負盈虧，承擔工程投標承諾、施工合同約定和施工過程中的所有風險。2、為了確保該工程順利的竣工，乙方應(yīng)無條件響應(yīng)業(yè)主和甲方的管理的合理要求。甲方在支付第一次工程款時，提留乙方伍萬元作為甲方落實各項管理的保證。待工程竣工驗收合格且竣工備案資料合乎要求后，扣除乙方違規(guī)的處罰費用，余額無息一次性返還給乙方。五、工程結(jié)算及相關(guān)費用的計算1、工程按實結(jié)算，地下室下浮，地下室下浮18不下浮，乙方上繳甲方的利潤，收取標準：地下室以工：地下室以工程結(jié)算下浮前總價為基數(shù)%；別墅以結(jié)算價為基數(shù)，收取1.5%施工期間甲方暫按業(yè)主支付的工程進度款分批、分次收取乙方利潤，工程交付結(jié)算及審計工作由乙方負責。工程結(jié)算材料價格的取定：除鋼筋、商品砼按主體施工期大豐信息指導價的加權(quán)平均價外，其余材料（業(yè)主認質(zhì)認價除外）按施工期大豐信息指導價的算術(shù)平均價。2、乙方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納稅金、各種規(guī)費和基準費用（包括甲方開外經(jīng)證繳企業(yè)所得稅等），由甲方統(tǒng)一開具工程發(fā)票給業(yè)主并收取工程款，甲方按業(yè)主支付的工程進度款（分批）扣除。3、甲方在開工前所辦理施工手續(xù)（包括報監(jiān)、保險、農(nóng)民工保障險、招標服務(wù)費等）的費用在業(yè)主第一批工程款中扣除，該筆費用根據(jù)中標造價分攤。六、項目工程款管理1、暫定合同價款：54348311元，乙方在簽訂合同后60日，報詳細的預算交甲方審核，調(diào)整合同價款，作為工程進度款付款依據(jù)。2、工程進度款收?。簶I(yè)主工程款支付：地下室：封：地下室完成，付調(diào)整合同價款的30%，竣工驗收合格，付調(diào)整合同價款的的15%，審計結(jié)束（接受竣工結(jié)算開始計算，6個月內(nèi)審計完成，乙方必須做到預算人員隨叫隨到）付到審計價的80%，審計完成一年后付到審計價90%，審計完成二年后付到審計價95%，余5%待保修期滿后，一次性無息支付；別墅：主體驗收，付調(diào)整合同價款的30%，竣工驗收合格，付調(diào)整合同價款的的15%，審計結(jié)束（接受竣工結(jié)算開始計算，6個月內(nèi)審計完成，乙方必須做到預算人員隨叫隨到）付到審計價的80%，審計完成一年后付到審計價90%，審計完成二年后付到審計價95%，余5%待保修期滿后，一次性無息支付?？缒甓裙こ?，春節(jié)前付到已完工程量結(jié)算額的40%，如2015年年底前乙方完全達到竣工驗收條件，因開發(fā)商原因?qū)е鹿こ滩荒芸⒐を炇盏拇汗?jié)前付到已完工程量結(jié)算額的60%。業(yè)主每次支付的工程款必須全額匯入到甲方指定賬戶后。節(jié)點工程款及結(jié)算工程款的支付，均應(yīng)在業(yè)主將應(yīng)付工程款匯入到甲方指定賬戶后，由甲方向乙方支付。業(yè)主未支付相關(guān)款項前，甲方無須向乙方支付工程款，且無需承擔逾期付款的違約責任，乙方對此無異議。3、節(jié)點進度款支付：甲方按上述業(yè)主工程節(jié)點進度款，在工程款到位后，扣除乙方向甲方上繳的利潤（分批扣除）及甲方為乙方代繳的費用等相關(guān)費用，報甲方經(jīng)理審核批準后，方可使用。如乙方在施工過程中的墊資，由乙方自籌資金完成合同所要求的工作內(nèi)容，甲方不予墊付資金。乙方付款前乙方必須提供相應(yīng)數(shù)額合法有效的工程發(fā)票和墻改基金辦要求必須提供的材料發(fā)票給甲方，否則甲方有權(quán)不予支付且無需承擔逾期付款的違約責任，乙方對此無異議。乙方必須保證及時支付民工工資與材料供應(yīng)商的材料款，做到專款專用。每次付款由乙方填寫付款申請單，報資金用途計劃，如中途改變資金用途引起經(jīng)濟糾紛，乙方又不予以及時處理的，甲方除有權(quán)要求乙方賠償甲方相當于中標總價的5%/每次的損失外，還有權(quán)安排工程款專項處理。4、結(jié)算款支付：工程竣工驗收合格后，乙方根據(jù)施工圖紙、設(shè)計變更、簽證等資料編制結(jié)算書，配合甲方及時與業(yè)主辦理結(jié)算手續(xù)，根據(jù)業(yè)主的審價報告、已付進度款和節(jié)點付款時已開具的發(fā)票金額等開出結(jié)算發(fā)票。業(yè)主支付給甲方結(jié)算款后，扣除乙方所有應(yīng)扣費用、分攤的費用等（包括上繳甲方利潤、甲方代為支付的稅金、規(guī)費、乙方的保修金、違約金、罰款費用等），余額全部付給乙方。付款前乙方應(yīng)提交付款申請書并提供等額的合法有效的發(fā)票和墻改基金辦要求必須提供的材料發(fā)票給甲方，否則甲方有權(quán)不予支付且無需承擔逾期付款的違約責任。如因乙方因素不能按期收取業(yè)主方的工程款，導致甲方和其他施工方損失由乙方承擔……十二、違約責任1、協(xié)議期間，乙方將該項目主體轉(zhuǎn)包給他人，即構(gòu)成違約，若發(fā)現(xiàn)每次按100000元違約金從乙方工程款中扣除，甲方并有權(quán)終止合同，取消乙方承包資格，造成的損失由乙方承擔。2、因乙方原因，致使甲方投標承諾、施工合同和本工程項目目標管理不能全面履行，甲方有權(quán)另行組織施工隊伍施工，由此造成的損失及費用增加的均由乙方承擔。十三、本協(xié)議雙方簽字蓋章后生效，工程竣工交付、與業(yè)主結(jié)清所有賬款、工程保修期滿時終止。十四、特別約定：不論本協(xié)議是否被有權(quán)機構(gòu)認定為無效合同，雙方也應(yīng)仍按照本合同約定承擔相關(guān)經(jīng)濟責任和義務(wù)……甲方（發(fā)包人）：坤成公司（公章），代表人（代理人）：劉銳，乙方（承包方）：劉莊公司，代表人（代理人）：顧正存，身份證號碼：,2014年11月3日”。
劉莊公司與坤成公司簽訂上述《項目合作協(xié)議書》后，劉莊公司組織人員進行了施工，經(jīng)雙方當事人確認，11-14#別墅開工時間為2014年11月7日，主體驗收時間為2015年8月5日，單位工程竣工驗收時間為2015年12月25日；一期地下室開工時間為2014年11月7日，主體驗收時間為2016年7月20日，單位工程竣工驗收時間為2016年9月26日；二期地下室開工時間為2015年3月6日，主體驗收時間為2016年7月20日，單位工程竣工驗收時間為2016年9月26日。
劉莊公司在施工過程中，劉莊公司與坤成公司口頭協(xié)商，坤成公司將6#南側(cè)商業(yè)、商業(yè)二區(qū)（10#左側(cè)商業(yè)、10#附屬商業(yè)、10#右側(cè)商業(yè)、物業(yè)用房、水泵房、門衛(wèi)）發(fā)包給劉莊公司進行施工，經(jīng)雙方當事人確認，6#南側(cè)商業(yè)開工時間為2015年5月4日，主體驗收時間為2015年8月5日，單位工程竣工驗收時間為2015年12月25日；10#左側(cè)商業(yè)開工時間為2016年4月1日，主體驗收時間為2016年7月20日，單位工程竣工驗收時間為2016年9月26日；10#附屬商業(yè)開工時間為2016年3月27日，主體驗收時間為2016年7月20日，單位工程竣工驗收時間為2016年9月26日；10#右側(cè)商業(yè)開工時間為2016年3月12日，主體驗收時間為2016年7月20日，單位工程竣工驗收時間為2016年9月26日；物業(yè)用房開工時間為2016年3月8日，主體驗收時間為2016年7月20日，單位工程竣工驗收時間為2016年9月26日；水泵房開工時間為2016年4月5日，主體驗收時間為2016年7月20日，單位工程竣工驗收時間為2016年9月26日；門衛(wèi)開工時間為2016年5月5日，主體驗收時間為2016年7月20日，單位工程竣工驗收時間為2016年9月26日。
一審另查明，海廣公司自行組織了商業(yè)一區(qū)工程的施工。
一審再查明，海廣公司共支付坤成公司款項24875198.18元，坤成公司收到上述款項后，共支付劉莊公司款項8225685元，海廣公司共支付劉莊公司款項20638782元。綜上劉莊公司共收到案涉款項為28864467元（8225685元+20638782元），海廣公司共支付款項45513980.18元（20638782元+24875198.18元）【注：該款項金額已在（2017）蘇0982民初1729號、（2018）蘇09民終4251號生效的民事判決書中予以認定】。
訴前，海廣公司曾自行委托江蘇正中國際工程咨詢有限公司（注：該公司于2017年12月25日更名為正中國際工程咨詢有限公司）對案涉工程造價進行審核，于2018年7月11日作出江蘇正中國際工程咨詢有限公司蘇正中基字【2018】第0711號關(guān)于大豐萊茵城地下車庫、人防、別墅、商業(yè)、物業(yè)用房、水泵房等工程結(jié)算的審核報告，審核結(jié)果為：本工程報審造價52976351.74元，經(jīng)審核，核定造價為45792571.93元（人民幣大寫：肆仟伍佰柒拾玖萬貳仟伍佰柒拾壹元玖角叁分）。核減額為7183779.81元，核減原因主要是工程量計算誤差及計價表套用錯誤。此結(jié)果已與貴單位及施工單位核對無誤并簽字確認。因該審核報告存在重大瑕疵，審理中，海廣公司申請對涉案工程的工程造價進行司法鑒定，一審法院委托江蘇建博工程管理咨詢有限公司（以下簡稱建博公司）對相關(guān)事項進行鑒定。該鑒定機構(gòu)于2019年8月19日作出建博鑒字【2019】第0712號司法鑒定報告書，鑒定依據(jù)：1、江蘇省鹽城市大豐區(qū)人民法院（2018）蘇0982民初4038號卷宗；2、海廣公司和坤成公司簽訂的施工合同三份，分別為備案合同（編號：YCHG-HT-2014-09-01）、未備案合同（編號：YCHG-HT-201409-23、YCHG-HT-201409-30）、海廣公司提供的竣工報告；3、鑒定的定額依據(jù)為GB50500-5003《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》、2003年《江蘇省建筑與裝飾工程計價表》及相關(guān)配套費用定額；4、一期工程材料價格執(zhí)行2013年5月份《南通建設(shè)工程造價信息》，人工執(zhí)行南通市蘇建函價【2013】111號文，二期工程執(zhí)行2014年5月份《南通建設(shè)工程造價信息》，人工執(zhí)行南通市蘇建函價【2014】102號文；5、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋。鑒定結(jié)果：（一）鑒定總價本項目因原告無法提供備案合同有關(guān)的招標文件、招標控制價、投票報價，因此無法按照備案合同約定的結(jié)算方式執(zhí)行。本次鑒定總價按雙方實際履行的合同執(zhí)行（編號：YCHG-HT-201409-23、YCHG-HT-201409-30）。鑒定總價為：工程鑒定總價為54248486.15元（具體詳見附件1），其中一期土建工程30165437.84元、二期土建工程22612195.84元、一期安裝工程1341058.98元、二期安裝工程645561.61元水費111764.22元、電費193127.57元，人工調(diào)整1665764.48元，扣除水費、電費、植筋、垂直運輸費后的價格54248486.15元。（2018）蘇09民終4251號已審理案件涉及有四項單獨列取，共2315381.72元，最終由法院決定是否采納，其中土方修邊坡438740.91元、植筋282117.56元、垂直運費593556.92元、安全文明措施費1000966.33元，合計2315381.72元。具體明細為一期工程中6#南側(cè)商鋪的土建造價為2946749.33元、安裝造價為158420.36元，11～13#別墅的土建造價為6663202.8元、安裝造價381031.26元，14#別墅的土建造價為2073240.49元、安裝造價為143909.42元，地下室的土，地下室的土建造價為17603448裝造價為652434.54元，門衛(wèi)的土建造價為43569.55元、安裝造價為5263.4元，鋼結(jié)構(gòu)雨棚及鐵藝門的全費用造價為835226.75元。二期工程中地下室的土建造價為15995290.07元、安裝造價為268391.8元，10#左側(cè)商業(yè)的土建造價為1010258.03元，10#附屬部分的土建造價為1769333.72元、安裝造價為321960.66元（含左右兩側(cè)），10#右側(cè)商業(yè)的土建造價為1442454.3元，物業(yè)用房的土建造價為2266550.79元，水泵房的土建造價為128308.93元、安裝造價為55209.15元，定額水費為111764.22元（扣除），定額電費為193127.57元（扣除），人工調(diào)整1665764.48元（附件5），合計（扣除水費、電纜、植筋、垂直運輸費、安全文明措施費后的總價）：54248486.15元。（二）爭議部分1、（2018）蘇09民終4251號已審理案件中關(guān)于土方修邊坡、植筋、垂直運輸費用、安全文明施工措施費的處理，仍有異議部分。（1）、根據(jù)《江蘇省建筑與裝飾工程計價表》的規(guī)定，機械挖土方工程量，按機械實際完成工程量計算。機械確實挖不到的地方，用人工修邊坡、整平的土方工程量套用人工挖土方（最多不得超過挖方量的10%）。雙方當事人對存在人工修邊坡的事實并沒有異議，但對工程量存在爭議，故法院依法酌情人工挖土方為挖土量的7%，即511864.39元（鑒定總價中已計取1%，為73123.48元，另計取6%為438740.91元），具體詳見附件2；（2）、由于植筋費用實際已經(jīng)發(fā)生，相應(yīng)的施工圖紙也未明確該部分施工內(nèi)容只能采用“預埋”工藝而不能采用“植筋”工藝進行施工，且在施工過程中坤成公司對劉莊公司采用“植筋”工藝也未提出異議。故法院認為關(guān)于工程結(jié)算標準系按實結(jié)算，植筋費用予以計取，費用為282117.56元（具體詳見附件3；（3）、垂直運輸費指現(xiàn)場所用材料、機具從地面運至相應(yīng)高度以及人員上下工作面等所發(fā)生的運輸費用，是建筑行業(yè)的一個專業(yè)收費項目。坤成公司認為現(xiàn)場塔吊是由其提供，該費用也是其墊付，劉莊公司辯稱其未使用塔吊，而是卷揚機。根據(jù)海廣公司工程部經(jīng)理邵建明的陳述，其在施工現(xiàn)場看見過卷揚機，且案涉工程最高的樓層即為三層，故法院依法采信計取垂直運輸費用，費用為593556.92元，具體詳見附件4；（4）、文明措施費是施工現(xiàn)場文明施工所需的各項費用，文明措施費分為基本費、現(xiàn)場考評費和獎勵費三部分，其中基本費是施工單位按照國家的建設(shè)施工安全、施工現(xiàn)場環(huán)境與衛(wèi)生標準等規(guī)定，需購置和更新施工安全防護用具及設(shè)施、改善安全生產(chǎn)條件和作業(yè)環(huán)境，必然發(fā)生一定的費用。案涉工程未經(jīng)考評，鑒定機構(gòu)對于文明措施費的三項費用即基本費、考評費、獎勵費中只計算了基本費，但雙方當事人對該基本費是否應(yīng)予計取存有爭議，結(jié)合相關(guān)規(guī)定及實際情況，一審法院認定該基本費應(yīng)計入工程總造價中。此費用為1000966.33元，具體詳見附件6。2、對于隱蔽工程的爭議。我司曾于8月13日同案件各方勘查現(xiàn)場，現(xiàn)場局部區(qū)域取樣情況如下：a、地下室內(nèi)墻、地下室內(nèi)墻取樣點網(wǎng)格布未見庫頂、地下車庫頂板取樣點施工丙綸防水卷材和40mm厚細石混凝土泥砂漿找平層、保溫層未見；c、商鋪外墻面取樣點未見無機保溫砂漿，商鋪地面取樣點施工塑料薄膜一層和100C15砼。70厚水泥發(fā)泡保溫板、100厚碎石墊層、聚氨酯防水層未見；d、取樣點內(nèi)墻面墻體和柱梁交界處未見鋼絲網(wǎng)。此部分隱蔽工程屬于工程質(zhì)量問題。海廣公司支付鑒定費350000元。
2019年9月11日，建博公司向一審法院出具了一份關(guān)于大豐望園.萊茵城鑒定意見書的補充說明，載明：一、我司于2019年8月19日出具關(guān)于大豐望園.萊茵城合同糾紛的鑒定意見書，根據(jù)海廣公司提出的異議，我司經(jīng)過認真核對，現(xiàn)對原鑒定意見書作如下補充說明：1、地下室內(nèi)外、地下室內(nèi)外墻面經(jīng)現(xiàn)場核實未施工，應(yīng)扣減工程造價為60121.56元（其中11-13#別墅20675.58元、14#別墅15226.01元、一期地下室14142.26元、二期地下室10077.71元）。2、水泥發(fā)泡板材料價格經(jīng)核實應(yīng)調(diào)整為480元/，應(yīng)扣減工程造價為127546.89元（其中10#左側(cè)商業(yè)21344.8元、10#附屬部分41459.6元、10#右側(cè)商業(yè)29920.8元、物業(yè)用房34821.7元）。3、地下室柱面、地下室柱面抹灰經(jīng)核實未施工造價為46699.69元（其中一期地下室24692.56元、二期地下室22007.13元）。4、物業(yè)用房經(jīng)核實按合同約定應(yīng)下浮8%，應(yīng)扣減工程造價為139369.94元。綜上合計扣減工程價款373738.08元。扣減上述工程造價后工程鑒定總價為53874748.07元。二、另由于海廣公司提出10#樓左側(cè)商鋪土建工程、10#樓商鋪土建工程、10#樓右側(cè)商鋪土建工程、生活水泵房土建工程的下浮讓利和信息價使用不合理，作如下說明：1、由于海廣公司、坤成公司雙方并未針對此部分簽署施工合同，該四個單位工程施工時間（2016年3月12日至2016年9月26日）與二期合同（編號：YCHG-HT-201409-23）約定施工時間（2014年4月1日至2016年8月31日）基本吻合，故材料價格參照二期合同（編號：YCHG-HT-201409-23）對材料價的約定，以2014年5月份《南通市工程造價信息》指導價，無指導價材料需甲方認價，否則按定額價。2、由于海廣公司、坤成公司雙方并未針對此四個單位工程簽署施工合同，故我司無法確定工程的下浮比例。若按二期合同約定（編號：YCHG-HT-201409-23）下浮8%，則對應(yīng)扣減工程價款為255437.72元（其中10#左側(cè)商業(yè)59694.79元、10#附屬部分101249.9元、10#右側(cè)商業(yè)87661.79元、水泵房6831.27元）。此部分由法院決定是否采納。
2019年9月18日，建博公司向一審法院出具了一份關(guān)于海廣公司提出萊茵城司法鑒定下浮計算錯誤和材料價格調(diào)整的回復，載明：1、海廣公司提出：鑒定報告中下浮率計算錯誤，安全施工措施費及工程稅金應(yīng)該在工程分部分項工程費下浮后計取費用。回復：由于海廣公司、坤成公司雙方之前一直未對此提出異議，此次經(jīng)過我司核對，合同約定安全文明措施費、規(guī)費、稅金不下浮，但是由于分部分項費、措施費下浮，導致規(guī)費、稅金的計算基數(shù)與同時下浮，故此應(yīng)調(diào)減202442.28元（其中6#商鋪調(diào)減13863.97元、地下車庫一、地下車庫一調(diào)減948080衛(wèi)室調(diào)減166.99元、地下車庫二、地下車庫二調(diào)減84437用房調(diào)減9893.45元）?？蹨p上述工程造價后工程鑒定總價為53672305.79元。2、我司于2019年9月11日發(fā)至貴院的補充說明，第二項第2條由于下浮計算公式調(diào)整，現(xiàn)將此條補充說明變更為：“由于海廣公司、坤成公司雙方并未針對此四個單位工程簽署施工合同，故我司無法確定工程的下浮比例。若按二期合同約定（編號：YCHG-HT-201409-23）下浮8%，則對應(yīng)扣減工程價款為273570.47元（其中10#左側(cè)商業(yè)63932.35元、10#附屬部分108437.29元、10#右側(cè)商業(yè)93884.63元、水泵房7316.2元）。此部分由法院決定是否采納，此部分金額未在鑒定總價中扣除”。3、海廣公司提出：材料價格調(diào)整按蘇建價【2008】67號文件執(zhí)行。回復：①該文件第五條明確提出：“當施工合同中無相關(guān)條款時，各級建設(shè)行政主管部門應(yīng)要求發(fā)承包雙方簽訂補充協(xié)議，增加材料價格風險控制條款，否則不予以合同備案”，由于海廣公司、坤成公司雙方實際執(zhí)行的合同未約定材料價格風險事宜，且合同內(nèi)已明確材料價執(zhí)行2013年5月份《南通建設(shè)工程造價信息》和2014年5月份《南通建設(shè)工程造價信息》。故我司認為不應(yīng)調(diào)整材料價。
一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三十二條之規(guī)定：“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益”。《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條之規(guī)定：“與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標均無效?！北景钢泻V公司與坤成公司于2014年9月15日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖系經(jīng)過招投標程序簽訂，并經(jīng)建設(shè)行政主管部門進行備案，但是該合同簽訂時海廣公司的法定代表人為朱言成，坤成公司的控制股東為朱言成及其妻子劉燕娟，法定代表人為朱言成的兒子劉銳，朱言成又系坤成公司的實際控制人，故兩公司之間存在利害關(guān)系，違反了《中華人民共和國招標投標法》及《中華人民共和國招標投標法實施條例》的相關(guān)禁止性規(guī)定，因此該份備案合同應(yīng)認定為無效合同。海廣公司與坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日簽訂的兩份《施工總承包合同》，系在雙方簽訂了招投標合同后另行訂立，且對備案合同中約定的工程價款進行了實質(zhì)性變更，故依法認定該兩份合同亦為無效合同。
另，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持”。本案中，海廣公司作為具有獨立訴權(quán)的主體，請求參照其與坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日簽訂的兩份《施工總承包合同》作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)，與坤成公司結(jié)算工程款，不違反法律規(guī)定，且（2017）蘇0982民初1729號一案在本院說理部分僅對欠付工程款的計算方式作出說明，并未對海廣公司欠付坤成公司的工程款金額作出實質(zhì)性處理，雙方在該案中并未結(jié)算，故一審法院按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的相關(guān)規(guī)定予以處理。
本院認為
本案的爭議焦點為：關(guān)于海廣公司與坤成公司之間應(yīng)付工程價款應(yīng)如何認定的問題。
在審理過程中，根據(jù)海廣公司的申請，一審法院依法委托建博公司對涉案工程造價進行鑒定。本案中，建博公司依法接受一審法院委托，依據(jù)上述原則對案涉工程價款進行鑒定，且鑒定人員具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)、鑒定程序合法，并在征求雙方的意見基礎(chǔ)上出具的鑒定報告，予以認定。關(guān)于人工修邊坡、安全文明施工措施費、植筋費用、垂直運輸費用問題。因所涉上述費用的認定意見在已生效的（2017）蘇0982民初1729號民事判決書中予以詳細說明，在此不再贅述，對上述費用一審法院依據(jù)鑒定意見予以認定，即人工修邊坡511864.39元（鑒定總價中已計取1%，為73123.48元，另計取6%為438740.91元）、文明措施費中的基本費1000966.33元、植筋費用282117.56元、垂直運輸費593556.92元，且應(yīng)計入工程總造價中。關(guān)于海廣公司對鑒定報告提出的其他異議，因不符合合同約定，且亦未能提供有效證據(jù)加以證明，故不予采信。
綜上，一審法院認定本案所涉工程的總造價為：55987687.51元（53672305.79元＋438740.91元＋1000966.33元＋282117.56元+593556.92元）。
另外，對海廣公司認為應(yīng)在總工程價款中扣減罰款及違約金，因海廣公司與坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日簽訂的兩份《施工總承包合同》被確認為無效，雙方約定的違約條款亦無效，故海廣公司要求在工程款中扣減罰款及違約金，于法無據(jù)，不予支持。
關(guān)于海廣公司主張坤成公司返還多支付的工程款10562117.64元，并承付此款自起訴之日至履行完畢之日止按中國人民銀行同期同檔貸款利率計算的利息的訴訟請求，因海廣公司應(yīng)支付坤成公司案涉工程款為55987687.51元，至目前為止，海廣公司已支付工程款為45513980.18元。本案中，海廣公司與坤成公司在合同中約定工程結(jié)算經(jīng)審計后兩年內(nèi)付至工程量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款項作為保修金，兩年后付合同價的2%，剩余款待質(zhì)保期滿后5日內(nèi)一次性付清。在工程竣工驗收合格后，海廣公司與坤成公司應(yīng)及時委托審計，然而海廣公司與坤成公司未能及時委托審計，導致工程款無法及時結(jié)算，從而損害了劉莊公司的合法權(quán)益，一審法院認為案涉工程審計報告出具的時間應(yīng)結(jié)合案涉工程最終竣工驗收時間即2016年9月26日及劉莊公司將工程結(jié)算書于2017年1月13日寄送海廣公司的時間來確定，并給予合理的審計時間，故酌定案涉工程應(yīng)于2017年8月14日完成審計，據(jù)此，認定海廣公司欠付坤成公司的工程款為8794076.7元（55987687.51元×97%-45513980.18元），本案不存在超付的情形，對其訴訟請求，一審法院不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國招標投標法》第五條、第三十二條，《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、第六十條、第一百零七條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條，《中華人民共和國建筑法》第二十八條，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條之規(guī)定，一審法院判決：駁回海廣公司訴訟請求。案件受理費85173元，鑒定費350000元，合計435173元，由海廣公司負擔。
二審裁判結(jié)果
本院二審查明，原審法院查明的事實有相應(yīng)證據(jù)證實，應(yīng)予確認。
雙方當事人二審中均未提交新的證據(jù)。
二審另查明，1729號案件認定：海廣公司、坤成公司、顧正存簽訂的28份《以房抵款協(xié)議》系當事人的真實意思表示，不違反相關(guān)法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。根據(jù)《以房抵款協(xié)議》的約定，《商品房買賣合同》一經(jīng)簽訂，視作坤成公司已經(jīng)向顧正存支付了等額的工程款。除去8號樓2001室，海廣公司已將案涉的27套房屋賣給了束佳斌等人，束佳斌等人已向海廣公司支付了全部房款23448622元。由此可見，截止2016年4月27日，坤成公司與劉莊公司之間的該部分債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，坤成公司已經(jīng)不負有給付23448622元工程款的義務(wù)。但海廣公司僅支付給劉莊公司20638782元房款，故海廣公司應(yīng)向劉莊公司支付尚未支付的房款2809840元（23448622元-20638782元）。該案判決第三項為：海廣公司于判決生效后10日內(nèi)向劉莊公司支付房款2809840元及利息118537.50元，并承擔2809840元自2017年3月22日起至實際履行之日止按中國人民銀行同期貸款利率計算的利息。
本院認為，海廣公司與坤成公司于2014年9月15日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖經(jīng)過招投標程序簽訂，并經(jīng)建設(shè)行政主管部門進行備案，但在該合同簽訂時，海廣公司的法定代表人為朱言成，坤成公司的控制股東為朱言成及其妻子劉燕娟，法定代表人為朱言成的兒子劉銳，朱言成又系坤成公司的實際控制人，故海廣公司與坤成公司之間存在利害關(guān)系，故該施工合同違反了《中華人民共和國招標投標法》及《中華人民共和國招標投標法實施條例》的相關(guān)禁止性規(guī)定，因此該合同應(yīng)認定為無效合同。海廣公司與坤成公司之后2014年9月23日、2014年9月30日簽訂的另兩份《施工總承包合同》也因此認定為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條的規(guī)定，在案涉工程竣工驗收后，海廣公司請求參照其與坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日簽訂的兩份《施工總承包合同》作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)，與坤成公司結(jié)算工程款，應(yīng)予支持。
一、海廣公司與坤成公司之間工程款總價的確定。本院認為，海廣公司與坤成公司的建設(shè)工程施工合同中約定了最終合同總額以根據(jù)合同條件作出的最終審計完畢的結(jié)算書上經(jīng)雙方簽訂確認的承包合同結(jié)算額為準，涉案工程于2015年、2016年已陸續(xù)經(jīng)竣工驗收，但雙方并未及時委托審計部門進行審計。劉莊公司作為實際施工人于2017年3月已向一審法院提起訴訟，要求坤成公司、海廣公司支付工程款，該案一審法院對坤成公司與劉莊公司之間的案涉工程款委托中介機構(gòu)對工程造價進行了審計鑒定。而海廣公司之后是自行委托了江蘇正中國際工程咨詢有限公司對案涉工程造價進行審核，雖然該結(jié)果與坤成公司進行了核對，但海廣公司與坤成公司之間存在利害關(guān)系，該工程造價的認定還影響到實際施工人劉莊公司的合法權(quán)益，故一審法院依據(jù)海廣公司的申請對涉案工程的工程造價進行司法鑒定并無不當。一審法院委托建博公司對案涉工程款的鑒定程序合法，出具的鑒定報告應(yīng)作為本案認定工程價款的依據(jù)。劉莊公司另案起訴坤成公司、海廣公司的1729號案件已經(jīng)生效，該案中海廣公司作為發(fā)包人也是該案的當事人，該案審理的是實際施工人劉莊公司、承包人坤成公司、發(fā)包人海廣公司之間建設(shè)工程施工合同糾紛，與本案坤成公司與海廣公司之間的建設(shè)工程施工合同糾紛相關(guān)聯(lián)，故鑒定機構(gòu)以該案判決作為鑒定依據(jù)之一并無不當。海廣公司對鑒定報告中有爭議的部分：1、土方修邊坡、植筋、垂直運輸費用、安全文明施工措施費等四項費用。（1）鑒定機構(gòu)根據(jù)《江蘇省建筑與裝飾工程計價表》的規(guī)定，認機械挖土方工程量按機械實際完成工程量計算，并酌情認定人工挖土方為挖土量的7%，并無不當。（2）植筋費用實際已經(jīng)發(fā)生，應(yīng)按實結(jié)算。（3）坤成公司認為現(xiàn)場塔吊是由其提供，該費用也是其墊付，但未提供證據(jù)，故垂直運輸費用應(yīng)予計取。（4）文明措施費是施工現(xiàn)場文明施工所需的各項費用，其中的基本費是施工單位按照國家的建設(shè)施工安全、施工現(xiàn)場環(huán)境與衛(wèi)生標準等規(guī)定，需購置和更新施工安全防護用具及設(shè)施、改善安全生產(chǎn)條件和作業(yè)環(huán)境，必然發(fā)生的費用。且上述四項費用在1729號案件中也已作為工程總價的一部分予以計取，故本案中也應(yīng)計入工程總價。2、隱蔽工程部分。對于地下室內(nèi)外墻面、柱面網(wǎng)格布部分經(jīng)現(xiàn)場核實未施工部分已予扣減，水泥發(fā)泡板材料價格經(jīng)核實已予以了調(diào)整。對于其他部分，鑒定機構(gòu)雖然取樣時，曾在取樣點施工發(fā)樣其他未施工的部分，但該部分屬于隱蔽工程部分，坤成公司或海廣公司在施工過程中從未對上述施工部分提出過異議，現(xiàn)再次對該隱蔽進行破壞性檢測已無必要，且在劉莊公司與坤成公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中生效判決也未扣減海廣公司提出的隱蔽工程未施工部分，故本案對此也不再予以理涉。3、關(guān)于“材差問題”。海廣公司與坤成公司中的建設(shè)工程施工合同中明確約定材料價執(zhí)行2013年5月份《南通建設(shè)工程造價信息》和2014年5月份《南通建設(shè)工程造價信息》。蘇建價【2008】67號文件執(zhí)行第五條：“當施工合同中無相關(guān)條款時，各級建設(shè)行政主管部門應(yīng)要求發(fā)承包雙方簽訂補充協(xié)議，增加材料價格風險控制條款，否則不予以合同備案”，而海廣公司、坤成公司雙合同中并未約定材料價格風險事宜，故海廣公司請求調(diào)整價差沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。4、關(guān)于10#樓左右兩側(cè)商鋪、10#樓商鋪、生活水泵房土建是否應(yīng)下浮8%的問題。由于海廣公司與坤成公司的合同中并沒有該四項工程，而是從新華公司的施工合同轉(zhuǎn)出的，由于海廣公司、坤成公司雙方并未針對此部分簽署施工合同，故不能確定該四項工程是否應(yīng)予下浮，且1729號案件中，海廣公司、坤成公司對此均未提出抗辯，故海廣公司主張應(yīng)按其與新華公司的合同約定的下浮率（備案合同11%，非備案合同8%）進行下浮沒有事實依據(jù)，該上訴理由本院不予采納。5、對于電渣壓力焊和臨時設(shè)施費用是否應(yīng)予扣減及人工費是否應(yīng)予調(diào)整。本院（2018）蘇09民終4251號民事判決中，坤成公司曾提出電渣壓力焊費、臨時設(shè)施費應(yīng)予扣減，但因涉案工程已經(jīng)竣工驗收，坤成公司并未提交其另行施工或相關(guān)設(shè)施由其提供的證據(jù)，故該部分不應(yīng)予以扣減。本案中，海廣公司提出相同的理由，但也不能提供相應(yīng)證據(jù)證明，故海廣公司的該上訴理由本院不予采納。關(guān)于人工費問題，雙方合同約定，人工費按南通市蘇建函價[2014]3月份文件執(zhí)行，2014年3月1號及其以后的政策性文件以施工期間的平均價調(diào)整，故鑒定機構(gòu)按照雙方合同約定及政策性文件規(guī)定調(diào)整人工費并無不當。
綜上，一審法院認定海廣公司與坤成公司之間的涉案工程款為55987687.51元并無不當。
二、坤成公司已付工程款的問題。海廣公司對其向坤成公司已支付工程款為45513980.18元并無異議，應(yīng)予認定。1、海廣公司提出的其已向購房業(yè)主支付的違約金282195元和工程罰款135萬元應(yīng)予扣減的問題。本院認為，因海廣公司與坤成公司之間簽訂的兩份《施工總承包合同》被確認為無效，故雙方約定的違約條款亦無效，海廣公司提出的工程罰款具有違約金的性質(zhì)，故海廣公司主張該部分罰款應(yīng)從總價款中予以扣減沒有法律依據(jù)。對于海廣公司主張的其已向業(yè)主支付違約金的問題，因海廣公司并未提供相關(guān)證據(jù)證明
